Danıştay 4. Daire Kararı E: 2014/4835, K: 2017/ 2170
T.C.
DANIŞTAY
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2014/ 4835
Karar No: 2017/ 2170
Davacı: Konut Geliştiricileri ve Yatırımcıları Derneği
Davalı : Maliye Bakanlığı Vekili: Av
İstemin Özeti : 26.04.2014 tarih ve 28983 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’nin III. Matrah, Nispet ve Oran Başlıklı bölümünün B. Oran alt bölümünde yer verilen 2. İndirimli Orana Tabi Bazı Mal ve Hizmetlere İlişkin Açıklamalar başlıklı düzenlemenin “2.1.3. Net alan” başlıklı kısmının genel tebliğ ile yapılan “net alan” tanımlamasının; Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 28’inci maddesine ve Bakanlar Kurulu Kararnamesine aykırı olduğu, bu konuda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’nin 16’ıncı maddesinin 41’inci bendinde “ bağımsız bölüm toplam net alan” tanımlamasının yapıldığı bu tanımlamanın esas alınması gerektiği, bu tanımlama ile genel tebliğ tanımlaması arasında ciddi farklar olduğu bunun da kanunilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu ve 3. İndirimli Orana Tabi İşlemlerde İade Uygulaması başlıklı düzenlemenin 3.1.3. İade Hesabına Dahil Edilebilecek Yüklenilen Katma Değer Vergisi bölümünde “3.1.3.1 Genel Olarak” alt başlığı ile yapılan düzenlemede yer alan “Örnek 2” nin Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 29’uncu maddesinin 2’inci fıkrasına göre iadenin yapılabilmesi için teslim ve hizmetle ilgili olma koşulu aranırken, genel uygulama tebliğinde zorunlu olma şartının getirilmesinin Kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Maliye Bakanlığının Savunmasının Özeti: Usul yönünden, Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’nin genel düzenleyici işlem niteliğinde olmadığı, açıklama yapılmak üzere tebliğe eklenmiş bölüm olduğu, özellikle KDV Genel Uygulama Tebliği’nin 3.1.3.1 bölümünde yer alan “Örnek 2” kısmının, düzenleyici değil açıklayıcı ve yorumlayıcı bir işlem sayılması gerektiğinden dava konusu edilmesinin mümkün olmadığı, esas yönünden ise, Bakanlar Kurulu Kararının 2’nci maddesinde, bu Karar kapsamındaki mal ve hizmetleri tanımlamaya Maliye Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş olup, Bakanlar Kurulu Kararında yer alan net alanı 150 m2’ye kadar konut tanımının yapılması hususunun da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, iade hesabına dâhil edilebilecek yüklenilen katma değer vergisi içeriğinde verilen örneğin 3065 Sayılı katma değer vergisi kanunu 29’uncu Maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak ve aynı maddenin Bakanlıklarına verdiği yetki çerçevesi içinde olduğu, Tebliğ de hukuka aykırı bir düzenlemeye yer verilmediği hususlarından bahisle davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi Serpil Balcı Alkan’ın Düşüncesi: 30.12.2007 Tarih ve 26742 Sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararının 2. maddesinde karar kapsamındaki mal ve hizmetleri tanımlamaya Maliye Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmişse de, Bakanlar Kurulu Kararnamesinde ayrı bir mal olarak sınıflandırılan “net alanı 150 m2’ye kadar konut” kavramında net alanının nasıl belirleneceğine ilişkin dava konusu edilen düzenlemeyle birlikte bir konut katma değer vergisi uygulaması açısından ve Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’ne göre olmak üzere 2 farklı net alanı 105 m2’ye kadar konut tanımlaması” yapılmış Bakanlar Kurulu kararıyla %1 oranında Katma Değer Vergisine Tabi olacağı belirtilen “net alanı 150 m2’ye kadar konutun” içeriği bu konuda teknik düzeyde düzenleme ve tamamlama yetkisi ve yeterliliği bulunan Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’ne göre belirlenmesi kanuni idare ilkesinin bir gereği olup, katma değer vergisi oranını dolaylı olarak davalı İdarenin belirlemesi Anayasanın 73. Maddesinde öngörülen verginin yasallığı ilkesine ve Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 28’inci maddesine aykırı düştüğünden bu kısım bakımından davanın iptali, dava konusu edilen “Örnek 2” açısından ise, Genel Uygulama Tebliğinde 150 m2’nin altındaki konut teslimlerine yönelik iade taleplerinde nelerin iade hesabına dahil edilebilemeyeceği açıklanmış, ardından konukların ortak kullanımlarına ait bazı alanlara ilişkin KDV iade hesabına dahil edilemeyecek alanlar sayılmış, sosyal ve kültürel ihtiyaçları karşılamak üzere sayılan çocuk parkı, bahçe düzenlemesi, pergole, kamelya, çim ekimi, havuz, spor alanı gibi alanlar Anayasası’nın 2’nci maddesinde devletin niteliklerinden biri olarak ifade edilen sosyal hukuk devleti ilkesi gereği sosyal ihtiyaçlardan olduğundan bu kısım bakımından davanın iptali, ancak “Örnek 2” kısmında son sayılan “ alışveriş merkezi” alanı anılan Yasanın öngördüğü anlamda indirimli orana tabi teslimlerle ilgili iade edilecek katma değer vergisinin söz konusu teslim kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bu kısım bakımından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
