28 Şubat 2023 Tarihli Resmi Gazete
Sayı: 32118
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2022/125
Karar Sayısı: 2022/162
Karar Tarihi: 13/12/2022
ÖZET:
Anayasa Mahkemesi 13/12/2022 tarihli ve E.2022/125, K.2022/162 sayılı Kararında, Damga Vergisi Kanunu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine ilişkin düzenlemesini Anayasaya aykırı bularak iptal etti. (TÜRMOB)
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Dokuzuncu Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli 30/12/2004 tarihli ve 5281 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değiştirilen (1) sayılı Tablo’nun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 4/6/2008 tarihli ve 5766 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen (2) numaralı fıkrasına 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle eklenen parantez içi hükmün ikinci cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 73. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: İhale üzerine bırakılmış olan isteklinin yargı kararı sonucunda değerlendirme dışı bırakılması üzerine ihaleye konu sözleşme nedeniyle ödenmiş olan damga vergisinin iadesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’a ekli itiraz konusu kuralın da yer aldığı (1) sayılı Tablo’nun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“2. (Değişik: 4/6/2008-5766/10 md.) İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/7/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin katılımlarıyla 26/10/2022 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cem GÜNDOĞDU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Genel Açıklama
3. Kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilen 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesine göre ihale “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade etmektedir.
4. Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde ise ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakılacağı ve ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunulacağı belirtilmiştir. Yine söz konusu maddeye göre ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edecektir. İhale, kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi durumunda ise hükümsüz sayılır.
5. Kanun’un 46. maddesinde de yapılan tüm ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı hüküm altına alınmış olup bu sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usuller ise 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.
6. 4734 sayılı Kanun’un 54 ila 56. maddelerinde ise ihale sürecine ve ihale süreci sonunda alınan ihale kararına karşı yapılacak olan şikâyet ve itirazen şikâyet kurumları ile bu başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından verilebilecek kararlar düzenlenmiştir.
7. Söz konusu Kanun’un 54. maddesinin on birinci fıkrasına göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine karar verilebilir. Şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihale üzerine kalan kişinin değişmesi veya ihalenin tümden iptal edilmesi mümkün olabilecektir.
8. Öte yandan başvurular üzerine verilen kararlara karşı yargı yolunun açık olması nedeniyle ihalesi yapılan ve sözleşmesi imzalanan işlerle ilgili olarak yargı kararı sonucunda idarece yeniden işlem tesis edilmesi veya tesis edilen işlemin geçerliliğini sürdürmesi nedeniyle ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi ya da ihalenin ve imzalanan sözleşmenin hükümsüz hâle gelmesi de mümkündür.
9. 488 sayılı Kanun’un 1. maddesinde anılan Kanun’a ekli (1) sayılı Tablo’da yer alan kâğıtların damga vergisine tabi olduğu ve Kanun’da yer alan kağıtlar kavramının yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
10. Kanun’a ekli (1) sayılı Tablo’da ise damga vergisine tabi kâğıtlar ve bu kâğıtların tabi olduğu damga vergisi tutarları nispi veya maktu olarak belirlenmiştir.
11,. Ekli (1) sayılı Tablo’da bu kâğıtlar; akitlerle (sözleşmelerle) ilgili kâğıtlar, kararlar ve mazbatalar, ticari işlemlerde kullanılan kâğıtlar ve makbuzlar ile diğer kâğıtlar şeklinde başlıklandırılmıştır.
12. Bu bağlamda anılan Tablo uyarınca ihale sözleşmeleri ile 4734 sayılı Kanun’a tabi olan veya olmayan resmî daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları damga vergisine tabidir.
Tamamı İçin Tıklayınız (WORD)
