İşçinin İş Sözleşmesinin Bir Başka İşveren Yanında Ek İş Yapması Nedeniyle Sona Erdirilmesi – Yargı Kararı

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

29. HUKUK DAİRESİ

Esas No: 2022/1004

Karar No: 2022/1548

Tarihi: 14/06/2022

» İşçinin İş Sözleşmesinin Bir Başka İşveren Yanında Ek İş Yapması Nedeniyle Sona Erdirilmesi

» İşçinin Bir Başka İşte Çalışmasını Yasaklayan Sözleşme Hükmünün Anayasanın Çalışma Hakkına İlişkin Hükümlerine Aykırı Olduğu

» Geçersiz Fesih

DAVANIN KONUSU: Tespit (İşe İade İstemli)

Tarafların istinaf başvuruları üzerine dairemizce duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin, 11/09/2018 tarihinden itibaren davalı işverene ait işyerinde Motorlu Kurye’ olarak hizmet akdi ile çalışmaya başladığını, iş akdinin işveren tarafından geçerli ve haklı bir fesih nedeni olmaksızın 24/03/2021 tarihinde feshedildiğini, her ne kadar24.03.2021 tarihli ve ‘fesih bildirimi’ başlıklı yazıda, iş akdinin ‘davalı şirket ile iş akdi devam ederken farklı şirketler nezdinde çalışmaların/SGK bildirimlerinin görülmesi üzerine ve taraflarca imzalanmış hizmet akdinin ihlal edilmesi’ sebebiyle derhal ve tazminatsız olarak feshedildiği belirtilmiş ise bu durumun gerçeği yansıtmadığını, davalı işverenin, müvekkili hem işe başlarken hem de işe devam ettiği süre boyunca mesaisi bittikten sonra da başka işyerinde çalıştığını ve bu durumun işten çıkarıldığı tarihe kadar devam ettiğini bildiğini ve bu duruma izin verip rıza gösterdiği halde bu hususu gerekçe göstererek, müvekkilinin başka işyerinde çalışamayacağını öne sürmek suretiyle ve işsizlik maaşı almasını engelleyebilmek amacıyla kötü niyetli hareket ederek iş akdine son verdiğini yapılan feshin haksız, geçersiz ve usulsüz olduğunu beyan ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; fesih bildiriminin gayet açık ve net olduğunu “..şirketimizle iş akdiniz devam ederken farklı şirketler nezdinde çalışmalarını/SGK bildirimleriniz görülmesi üzerine..” şeklinde olduğunu, Müvekkili şirketin, davacının şahsi olarak girebileceği e-devlet sitemine girerek şahsi hizmet dökümüne ulaşma imkanına sahip olmadığını, şirketin kendi bildirimlerinden sorumlu olduğunu, davacı vekilinin beyanlarının çelişkili olduğunu, huzurdaki davada geçerli nedenin tartışılması gerektiğini, davacının isteği doğrultusunda haklı neden tartışacaksak da; işveren davacıdan SGK hizmet dökümünü istendiğini, bu dökümün 18.03.2021 tarihinde davacı tarafından müvekkil işverene verildiğini, akabinde davacıdan savunma talep edildiği ve savunma sonrasında da 24.03.2021 tarihinde iş akdi feshedildiğini, sürenin geçtiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacıya birden fazla kere uyarı da verildiğini, taraflar arasındaki Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi’nin “Çalışma Yasağı” başlıklı 12. Maddesi gereğince, haklı nedenle ve derhal feshedildiğini, bir çok kere savunması alınarak uyarı verildiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince” Dava konusu feshin geçersizliğinin tespiti işe iade olup, öncelikle dava koşulları bakımından değerlendirme yapılması gerekmektedir. Davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu, davalı işverenlik nezdinde 30 dan fazla işçi çalıştırdığı tespit edilmiştir. Yine, iş sözleşmesinin feshi işçiye tebliğ edilmiş, dava arabuluculuk dava şartı da sağlanmak ve bu yolda anlaşılamaması sureti ile yasal süresi içinde açılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinde “Otuz veya daha fazla İşçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır” denmiş, “4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, Öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı} olduğunu kanıtlayacaktır.” (YARGITAY Hukuk Genel Kurulu, E. 2010/9-33, K. 2010/105, T. 24.2.2010)

4857 sayılı İş Kanununun 20/2. maddesine göre, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, ispat yükümlülüğünü yerine getirir iken; öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlamak zorundadır. İşçinin, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bunun yanında, fesih son çare olarak başvurulması gereken bir yol olup işçinin aynı işverene ait başka bir işyeri veya bölümde değerlendirme imkanı varsa, feshin geçerliliğinden söz edilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir. Buna karşılık bir darp veya hakaret söz konusu olmaksızın işçinin, yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi “amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermesi, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmesi” gibi davranışlarda bulunması, işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde, geçerli bir fesih nedenidir. Gerçekten işçinin işverenle, işveren vekilleriyle veya diğer işçilerle geçimsizliği işyerinin normal işleyişine zarar veriyorsa işveren süreli fesih hakkını kullanabilir. İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, ya da tahrik kapsamında savunma sınırlarını aşarak darp veya hakarette bulunması geçerli fesih nedeni sayılmalıdır.

Somut olayda kurye olarak çalışan davacının iş akdi 24.03.2021 tarihli ve ‘fesih bildirimi’ başlıklı yazı ile davalı şirket ile iş akdi devam ederken farklı şirketler nezdinde çalışmaların/SGK bildirimlerinin görülmesi üzerine ve taraflarca imzalanmış hizmet akdinin ihlal edilmesi’ gerekçesiyle feshedilmiştir. Her ne kadar çalışanların işe girişte SGK hizmet döküm cetvelleri alınmış ise de tanık beyanları ve GPS sistemi ile davacının mesai saatleri harici başkaca yerde çalışma olgusu davacı işçi ile davalı işveren arasında güven kırıcı ortam tezahürüne neden olmuş işverenden artık mevcut iş ilişkisinin devamı beklenemeyeceği dikkate alındığında söz konusu fiilin haklı fesih sebebi ağırlığında olmadığı ancak şüphe yüksekliği ve güvene dair oluşan olumsuzluklar dikkate alındığında işverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.” şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; taraflar arasında belirsiz iş sözleşmesinin dosyaya sunulduğunu, sözleşmenin çalışma yasağı başlıklı 12. maddesinin mevcut olduğunu, davacının iş akdi devam ederken başka bir işte çalıştığının da SGM kaydıyla sabit olduğunu, işçinin sadakat borcuna aykırı davrandığını, haklı sebeple iş akdinin feshedildiğini, ilk derece mahkemesince geçerli nedene olarak kabul edilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; davacının iş akdinin feshinin haklı veya geçerli bir sebebe dayanmadığını, feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediğini, davalı tanığı Gökhan Taslı’nın beyanında da belirttiği gibi işverenin işe başlarken işçilerden SGM hizmet dökümlerini istediğini, söz konusu tarihte de davacının ikinci bir işte de çalıştığının belli olduğu, buna rağmen iki yılı aşkın çalışmasından sonra ikinci bir işte çalışması hususunun fesih sebebi yapıldığını, biçimsel koşullarına uyulmadığını, ilk derece mahkemesince gerekçede oluşturulmadan davanın reddine karar verildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE:

HMK 355. Madde düzenlenmesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haklı ya da geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu 18. maddesi kapsamında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı hususunda yapılan değerlendirmede, hizmet süresinin 6 aydan fazla olduğu, davalı işyerinin 30’dan fazla işçi çalıştırdığı, taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, davacının işin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili yardımcısı ya da işyerinde işin bütününü sevk ve idare eden işçi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmadığı; davanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. Maddesi ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. ve 11.maddelerine göre yasal süresi içerisinde açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, hükme dayanak alınan bilirkişi raporuna göre, ilk derece mahkemesinin, davalı vekilinin tüm istinaf sebeplerini karşılar mahiyetteki karar ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, istinaf isteminin tümüyle reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davacının davalı yerde kurye olarak çalıştığı, 11/09/2018 tarihli iş sözleşmesinin çalışma yasağı başlıklı 12. maddesinde süresiz işçiye tüm mesai ve faaliyetini işverene hasreder. (İş hizmetini başka yerde ücretsiz bile olsa) hiçbir gerekçeyle işveren dışında sürdürmeyeceğini peşinen kabul etmiştir hükmünün bulunduğu, aylık brüt ücretinin aynı sözleşmede 2.585,00TL olarak belirlendiği, 24/03/2021 tarihli fesih bildiriminde “iş akdiniz devam ederken farklı şirketler nezdinde çalışmalarınız SGK bildirimlerinin görülmesi üzerine tarafınıza yazıl savunma talep edilmiş, sunduğunuz yazılı savunmanızda söz konusu çalışmalarını tarafınızca ikrar edilmiş olup 11/09/2018 tarihli iş sözleşmesinin 12. maddesinde süresiz işçiye tüm mesai ve faaliyetini işverene hasreder. (İş hizmetini başka yerde ücretsiz bile olsa) hiçbir gerekçeyle işveren dışında sürdürmeyeceğini peşinen kabul etmiştir. Hükmü gereği iş akdini haklı nedene dayalı olarak tazminatsız olarak feshedilmiştir.” şeklinde düzenleme içerdiği, davalı işverenliğin fesih bildiriminde yazdığı hususlarla ve içerikle bağlı olduğu, davacının iş sözleşmesinin 12. maddesine aykırılık teşkil eden eylemi nedeniyle iş akdinin feshedildiği, ancak davacının yan iş yapmasının sadakat borcuna aykırı olup olmadığı ya da haksız bir rekabet oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa bunların sebep ve sonuçlarının iş akdinin fesih bildiriminde yer almadığı, bu nedenle sadece iş sözleşmesindeki düzenlemenin usul ve yasaya hukukun genel prensiplerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiği, işçinin yasal sınırlar içinde iş ilişkisine girmesine engelleyen sözleşme hükümlerinin kural olarak Anayasa’nın çalışma hakkı ve özgürlüğünü düzenleyen 48. ve 49. maddelerine aykırılık oluşturacağı için geçersiz sayılmasının gerektiği, işçinin yan iş yapmasının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı iddiasının bulunmadığı, kaldı ki, incelenen SGM hizmet dökümünden davacının ilk işe girdiği tarihte de ikinci bir işte çalıştığı, aynı döneme ilişkin her iki işyerinde bildirimlerin yapıldığı, iki yılı aşkın hizmet döneminde buna ilişkin herhangi bir ihtar vb. yaptırımla karşılaşmadığı, sadakat borcuna aykırılığın savunulmadığı, ispatlanmadığı, yapılan işin kuryelik olduğu, haksız rekabet oluşturacak bir durumunda ihlal edilmediği gibi yapılan işin niteliğine de uygun olmadığı, iş akdinin feshinin tüm bu nedenlerle haklı veya geçerli bir sebebe dayanmadığı, davacının işe iadesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Dosyaya sunulu 2021 yılı Mart ayı bordrosunda belirtilen ücretinin brüt 4.250,00TL olduğu anlaşılmakla 4 aylık işe başlatmama tazminatının brüt 17.000,00 TL olduğu, yine dosyaya sunulu 2021 yılı Mart ayı bordrosunda belirtilen ücretinin brüt 4.250,00TL olduğu ve davalı tanığı Gökhan Taslı’nın beyanından 650,00TL yemek yardımı yapıldığı beyanı doğrultusunda giydirilmiş brüt ücretinin 4.900,00TL olduğu anlaşılmakla brüt 4 aylık boşta geçen süre ücretinin 19.600,00 TL + AGİ olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne oy birliği ile karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1 -) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; İSTANBUL 2. İŞ MAHKEMESİ’nin 30/11/2021 tarih 2021/214 Esas, 2021/588 Karar sayılı Kararının KALDIRILMASINA,

A- Davanın KABULÜNE,

– İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının İŞE İADESİNE,

– Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarının brüt 17.000,00TL olarak belirlenmesine,

– Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücretinin brüt 19,600,00TL + 456,13TL AGİ olarak tespiti ile diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

– Davacının süresinde işe başlatılması durumunda varsa bu alacaktan peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatının mahsubuna;

– 492 Sayılı Yasa gereğince alınması gereken karar ve ilam harcı olan 80,70TL harçtan peşin alınan 59,30TL nin mahsubu ile bakiye 21,40TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

– Davacı tarafından yapılan 59,30TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

– Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince davacı vekili için takdir olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

– Davacı tarafından yatırılan 59,30TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

– Davacı tarafından yapılan masraflar toplamı 92,60TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

– 340,00TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

– Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

– Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine

2-) Davalı vekilinin istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,

– Davalı tarafından istinaf harcı peşin olarak yatırıldığı anlaşılmakla yeniden istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına,

– Davacı tarafından yatırılan 80,70TL istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine,

3 -) Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4 -) İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Kararın tebliğ ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar tarihinde yürürlükte olan 7036 sayılı kanunun 8/a maddesi ile 4857 sayılı kanunun 20/3 maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere 14/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.