İşverenin İşçiye Eşit Davranmama Fiili
ÖzgürAKKAYA
S.M. Mali Müşavir
Denetçi
ozgur_akkaya@ismmmo.org.tr
1-Yasal Mevzuat Hükümleri
İşyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama, çağdaş iş hukukunun tanımladığı, genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur.
İş hukukunda eşitlik ilkesi, esasında işveren için bir yükümlülüktür. Bunun hukuki kaynaklarının başında Anayasa yer alır.
“X. Kanun önünde eşitlik
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Hemen görüleceği üzere Anayasanın 10. maddesi hem ayrım yasağını hem de genel olarak eşitlik ilkesini düzenlemektedir.
Bunun yanında, ayrımcılık yasağına ilişkin hükümler içeren İş Kanununun 5’inci maddesi ile de hüküm altına alınmıştır.
“Eşit davranma ilkesi Madde 5 – (Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur”
2-Eşitlik İlkesinin Niteliği
İş hukukunda eşitlik ilkesi, herkesi mutlak olarak eşit kılmak anlamında anlaşılmamalıdır. Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşit davranma borcundan söz edilemez.
(Yargıtay 9. HD. 4.3.1993, E 1993/1747 K. 193/3559)
Bu durumdaki işçilere farklı işlem yapılabilir.
İş hukuku öğretisinde, baskın görüş tarafından eşit davranma borcunun sınırlı hallerde mutlak nitelik taşıdığı, bu hallerin de ayrımcılık yasakları olduğu ileri sürülmektedir. Bir başka ifadeyle, ayrımcılık yapmama borcunun mutlak, genel anlamda eşit davranma borcunun ise mutlak olmadığı kabul edilmektedir.
3-6701 Sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu kapsamında konunun değerlendirilmesi
Kanun Altı bölüm, 30 madde ve 1 geçici maddeden oluşmaktadır.
Seçilen üyeler ilk toplantının başında şu şekilde yemin ederler: “Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine yemin ederim.”
Kurul, en az yedi üye ile toplanır ve en az altı üyenin aynı yöndeki oyuyla karar alır. Kararlarda çekimser oy kullanılamaz.
“Bu Kanunun amacı; insan onurunu temel alarak insan haklarının korunması ve geliştirilmesi, kişilerin eşit muamele görme hakkının güvence altına alınması, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada ayrımcılığın önlenmesi ile bu ilkeler doğrultusunda faaliyet göstermek, işkence ve kötü muameleyle etkin mücadele etmek ve bu konuda ulusal önleme mekanizması görevini yerine getirmek üzere Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumunun kurulması, teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin esasların düzenlenmesidir.”
Bu Kanunla ve diğer mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere, idari ve mali özerkliğe sahip, özel bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz, Cumhurbaşkanının görevlendireceği bakan ile ilişkili Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu kurulmuştur. Cumhurbaşkanı bu teşkilatın yönetimi ile ilgili yetkilerini gerekli gördüğü hallerde bakan vasıtasıyla kullanabilir
Kanunun; gerek tasarı halindeyken Komisyonlarda, gerek TBMM Genel kurulundaki görüşmelerde geneline yöneltilen başlıca eleştiriler; hazırlık sürecinde sivil toplum kuruluşlarının, yaptıkları faaliyetlerle meşruiyetlerini ispatlamış insan hakları kuruluşlarının, derneklerin, vakıfların, baroların ve üniversitelerin görüşünün alınmamış olması ile TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu ile istişare edilmemiş olması, tasarının demokratik ve katılımcı bir zihniyetle yapılmaması, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu ile Kamu Denetçiliği Kurumunun görev ve yetki alanlarında çakışma olduğu, kurumların aynı temel konuları savunmaları durumunda yurttaşların benzer konularda hangi kuruma başvuracakları konusunda karışıklık olabileceği, kurul üyelerinin seçim usulünün Paris Prensipleri ile çeliştiği, çoğulculuk ve bağımsızlık ilkelerinin göz ardı edildiği, Kurulun hükümet ve Cumhurbaşkanı tarafından atanmış kişilerden oluşması, bazı kavramların tanımının bulunmadığı gibi hususlarda yoğunlaşmaktadır.
Kanunun asıl amaç olarak ayırımcılık yapılmamasının öğretilmesi, toplumun bu konuda eğitilmesi üzerine kurulması gerekirken ayırımcılığın engellenememesi halindeki ihlâllerin ve tazminlerin düzenlenmesi üzerine kurulduğu şeklinde eleştiri yapılmıştır. Kanunda ayırımcılığın tesbiti ve ortadan kaldırılmasının düzenlendiği, ancak önlenmesinin düzenlenmediği ifade edilmiştir.
İşverenin ayrımcılık yapmasına aykırılığını yaptırıma bağlayan bir diğer kanun da 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunudur.
Kanunla, ayrımcılık yasağı ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek ve tüzel kişi tarafından kanunla oluşturulan Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvurma hakkı (m.8) tanınmıştır. Ve Kuruma (m.17) kanunda öngörülen ayrımcılık yasağına aykırı davrananlar hakkında idari yaptırım uygulama yetkisi verilmiştir. (m.25)
6701 sayılı Kanuna göre ilgililer Kuruma başvurmadan önce bu kanuna aykırı olduğunu iddia ettikleri uygulamanın düzeltilmesini ilgili taraftan talep etmelidir. Bu taleplerin reddedilmesi veya 30 gün içinde cevap verilmemesi halinde Kuruma başvuru yapabilirler. Ancak Kurum telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hallerde bu şartı aramadan başvuruları kabul eder. (m.17/2)
Kanunda ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu madde 5 kapsamındaki ayrımcılık iddialarına ilişkin başvuruların, 4857 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta belirtilen şikayet usulleri izlendikten sonra herhangi bir yaptırım kararı alınmadığı takdirde yapılabileceği belirtilmiştir. Burada “şikayet usulleri” ile ne kast edildiği açık değildir. Bu usuller ile İş Teftiş Kuruluna mı başvuru anlaşılmalıdır?
İnsan hakları ve eşitlik kurumunun “idari yaptırımlar” başlıklı 25. maddesine göre, kanun kapsamında başvuru üzerine re’sen inceleme sonucunda Kurul (Kurul, biri başkan , biri ikinci başkan olmak üzere Cumhurbaşkanı tarafından atanan 11 üyeden oluşur) tarafından cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik veya yaş ayrımcılığı yasağının ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde , ihlalden sorumlu kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerine 1.000 TL ‘den 15.000 TL’ye kadar idari para cezası uygulanır.
Diğer taraftan 6701 sayılı kanunda kurum başkanına tarafları uzlaşmaya çağırma yetkisi de tanınmıştır.
Örnek: Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu 2020 yılında, iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin görüşmelerden sonra insan kaynakları tarafından aranarak işe kabul edildiği söylenen işçinin hamilelik durumunu paylaşmasının ardından sürecin olumsuz sonuçlandırılması nedeniyle yapılan bir başvuru üzerine işçinin ayrımcılığa uğradığı ve işverenin 15 000 TL idari para cezası ödemesi gerektiğine karar vermiştir.
4-İhlal İncelemeleri
1. Kurum, başvuruları ve resen yaptığı incelemeleri başvuru ve resen inceleme kararı tarihinden itibaren en geç üç ay içinde sonuçlandırır.
2. Bu süre, Başkan tarafından bir defaya mahsus olmak üzere en fazla üç ay uzatılabilir. Kurum, ihlal iddiasına muhatap olan taraftan yazılı görüşünü sunmasını ister.
3. Yazılı görüş, istemin tebliğinden itibaren on beş gün içinde Kuruma ulaştırılır.
4. Yazılı görüş, başvuran kişiye tebliğ edilerek, görüşünü tebliğden itibaren en geç on beş gün içinde Kuruma sunması istenir.
5. Talep hâlinde Başkan bu süreleri bir defaya mahsus olmak üzere on beş gün uzatabilir.
6. Taraflara talepleri hâlinde Kurul önünde ayrı ayrı sözlü açıklama yapma hakkı tanınabilir.
7. Başkan, incelemenin özelliğine göre, görüşlerin alınmasından sonra, resen veya talep üzerine tarafları uzlaşmaya davet edebilir.
8. Uzlaşma, insan hakları veya ayrımcılık yasağı ihlali olduğu iddia olunan uygulamaya son verilmesi veya mağdur açısından bu sonucu sağlayacak çözümleri içerebileceği gibi mağdura belli bir tazminatın ödenmesi biçiminde de olabilir.
9. Uzlaşma en geç bir ay içinde sonuçlandırılır.
10. Uzlaşma müzakereleri sırasında yapılan tespitler, alınan beyanlar veya açıklamalar, herhangi bir soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz.
11. Uzlaşma yoluyla sonuçlandırılamayan başvurular ve incelemeler hakkında ilgili rapora ilişkin müzekkere yirmi gün içinde Kurula sunulur. Bunun üzerine Kurul, insan hakları veya ayrımcılık yasağı ihlali yapılıp yapılmadığına ilişkin karar verir. Kurul, konusu suç teşkil eden insan hakları veya ayrımcılık yasağı ihlallerini tespit ettiği takdirde, bunlarla ilgili suç duyurusunda bulunur.
