Özgür AKKAYA
S.M. Mali Müşavir
Denetçi
[email protected]
Şirket Birleşmeleri Yazı Dizisi
Bölüm 1
“Ters ve Düz” Şirket Birleşmelerinde Özellik Arz Eden Hususatlar
1.Giriş
Rekabet, küreselleşme ve azalan kıt kaynaklar iktisadi alanda faaliyet gösteren şirketleri bir hayli zorlayabilmektedir. Bir işletme bu şartlar altında ya iç kaynaklardan ya da dış kaynaklardan elde edilen fonlar marifetiyle büyüyebilmektedir. Ve hatta bazen bu marifetle ayakta kalmaktadırlar.
İşletmelerin birleşmeleri dışsal büyüme yöntemlerinden biridir. Yazımızda şirket birleşmelerinde ki işleyişe değinerek özellikle birleşme işlemlerinde birleşme sözleşmesi ve birleşme raporu hazırlanması sırasında uygulamaya ilişkin konular detaylıca farklı bakış açıları ile ele alınacaktır.
2.Yasal Mevzuat Hükümleri
2.1.Türk Ticaret Kanununda Birleşme İle İlgili Önemli Kavramlar
Türk Ticaret Kanununun 134 ilâ 194 üncü maddelerin uygulanmasında; “şirket”, ticaret şirketlerini;
“ortak”, anonim şirketlerin pay sahiplerini, limited şirketler ile şahıs şirketlerinin ve kooperatiflerin ortaklarını;
“ortaklık payı”, şahıs şirketlerindeki ortaklık payını, anonim şirketteki payı, limited şirketteki esas sermaye payını, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketteki ortaklık payını;
“genel kurul”, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerle kooperatiflerdeki genel kurulu, şahıs şirketlerindeki ortaklar kurulunu ve gereğinde ortakların tümünü;
“yönetim organı”, anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulunu, limited şirketlerde müdürü veya müdürleri, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticiyi ifade eder. Diğer taraftan “Yönetim organı” hiçbir ticaret şirketinde kanunen kullanılmamaktadır.
“şirket sözleşmesi”, anonim şirketlerde esas sözleşmeyi, şahıs şirketleriyle limited şirketlerde şirket sözleşmesini ve kooperatifte ana sözleşmeyi,
ifade eder.
Küçük ve orta ölçekli şirketler belirlenirken, şahıs şirketleri için 1522, sermaye şirketleri hakkında ise 1523 üncü maddelerde öngörülen ölçütler uygulanır.
“Kırmızı Bilanço”, Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısı bilanço zararıyla yitirilmişse eksi bilanço, zararlar bunun üstündeyse borca batıklık durumu, teknik terimle kırmızı bilanço vardır. (Türk Ticaret Kanunu 139’uncu madde gerekçesi) Eksi veya kırmızı bilanço varlığı hali şirket birleşmelerini engellemez. Ancak bu durumda devralan veya devralınan şirket bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olsun.
“Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık”, Sermaye+belli bir harcanma amacına bağlanmış yedek akçeler anlaşılır.
“Devamlılık İlkesi”, Devralan ve devrolunan şirketlerin mal varlıksal büyüklüğünden doğan, mutlak olmayan eşitlikle tanımlanır. Eşitlik, büyüklüklerin oranlanmasına göre bulunmuş bir anlaşılmış değerdir.
“Ara Bilanço”, Birleşme sözleşmesinin imzalandığı tarih ile bilanço günü arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilançonun çıkarılmasından sonra birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmişse, birleşmeye katılan şirketler bir ara bilanço çıkarmak zorundadırlar. Faaliyet yılı içerisinde çıkarılan bilanço ara bilançodur.
2.2. Birleşme Kavramı
Şirket birleşmeleri iki şekilde olur. Bir birleşme işlemi bir şirketin diğerini devralması yani “devralma şeklinde birleşme” ya da “yeni kuruluş şeklinde birleşme” şeklinde olabilir. Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141 inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir. Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir.
6102 sayılı yasa ile kapsamlı değişiklikler yapılmıştır.
Devralma yoluyla birleşmeler ana-yavru, ana-kardeş şirketler arasında düz ve ters birleşme şeklinde olabilir. Ters birleşme yavru şirketin ana şirketi devralmasını anlatır.
İster devralma yoluyla ister yeni kuruluş şeklinde olsun birleşmeye katılan şirketler “birleşme sözleşmesi” düzenlemek zorundadırlar. Sözleşme birleşmeye katılan şirketlerin, yönetim organınca imzalanır ve genel kurul tarafından kabul edilir. Genel kurulun onayına kadar birleşme sözleşmesi askıda geçerlidir.
2.3. Birleşmede Devrolunan Şirketin Mal Varlığı
“Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141 inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir.” Türk Ticaret Kanunu madde 136/3.
Bu kanun maddesi devrolunan şirketin mal varlığının kendiliğinde geçişini, mal varlığının geçişi karşılığında devrolunan şirketin ortaklarının bir değiştirme oranına göre devralan şirketin paylarını yine kendiliğinden kazanmalarını düzenlemektedir. Bu fıkra temelini külli halefiyet ilkesinden alır. Diğer bir ifadeyle de, şirket payının ve mal varlığının devamlılığı ileklerini vurgulamaktadır. Külli halefiyetin istisnası da 140’ıncı maddede yer alan denkleştirmedir.
Devralma yoluyla birleşmelerde külli halefiyet ilkesi uygulaması devam etmekte, mal varlıkların ayrı yönetiminin terkedildiği ve sona erme ile terkinin aynı anda yapılmasına ilişkin bir sistem düşünülmüştür.
3.Devralma Yoluyla Ters ya da Düz Birleşmede Hazırlanacak Belgeler ve Süreç
3.1.Devrolan Şirket Hangi Belgeleri Hazırlar
Birleşme sözleşmesinin devralan ve devrolunan şirketlerin genel kurullarınca onaylanmasına ilişkin kararların noter onaylı örnekleri hazırlanır.
Birleşme sözleşmesi taraflarca hazırlanır ve imzalanır.
Denetime tabi şirketlerde denetçi tarafından; diğer şirketlerde ise yönetim kurulu tarafından onaylanmış son bilanço ve gerektiğinde ara bilanço hazırlanır.
3.2.Devralan Şirket Hangi Belgeleri Hazırlar
Birleşme sözleşmesinin devralan ve devrolunan şirketlerin genel kurullarınca onaylanmasına ilişkin kararların noter onaylı örnekleri.
Birleşme sözleşmesinin bir örneği.
Birleşme sebebiyle yapılacak sermaye artırımının tescili için gerekli belgeler.
Birleşmenin yeni kuruluş şeklinde yapılması halinde yeni şirketin kuruluş belgeleri.
Birleşmeye katılan şirketlerden her birinin, sermayelerinin karşılıksız kalıp kalmadığının, şirket özvarlıklarının tespitinin ve şayet devrolunan şirketin tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı malvarlığının bulunması halinde bunların gerçeğe uygun değerlerinin tespitinin yapıldığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ya da denetime tabi şirketlerde denetçinin bu tespitlere ilişkin raporu.
Devrolunan şirketin tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve haklarının listesini ve bunların kayıtlı olduğu siciller ile söz konusu mal ve hakların ilgili sicillerdeki kayıtlarına ilişkin bilgileri içeren beyan.
Denetime tabi şirketlerde denetçi tarafından; diğer şirketlerde ise yönetim kurulu tarafından onaylanmış son bilanço ve gerektiğinde ara bilanço.
Bakanlık veya diğer resmi kurumların iznine veya uygun görüşüne tabi olunması halinde, bu izin veya uygun görüş yazısı.
4.Birleşme İşleminde Diğer Hususlar
İlk önce devralan şirket MERSİS üzerinden birleşme işlemini başlatarak devralanın şirketleri belirler ve takiben devralınan şirketler MERSİS üzerinden devralma işlemine katılarak bir tadil metni hazırlanır.
Devrolunan şirket birleşme kararını tescil ettirmeden devralan şirket birleşme kararını tescil ettiremez.
Devrolunan şirketin kayıtlı olduğu müdürlük birleşmenin tescilini, devralacak şirketin kayıtlı olduğu müdürlüğe derhal bildirir.
Kanunun 156 ncı maddesi uyarınca kolaylaştırılmış usulle birleşen sermaye şirketlerinde birleşme sözleşmesinin genel kurul onayına sunulmaması halinde, birleşme sözleşmesinin onayına ilişkin genel kurul kararının noter onaylı örneği yerine yönetim organının birleşmeye ilişkin kararının noter onaylı örneği müdürlüğe verilir.
Birleşmeye taraf olan bir şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip bulunduğu ve buna ilişkin tutarların, hesap şekli de gösterilerek doğrulandığı veya belirtilen durumların mevcut olmadığının doğrulandığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu müdürlüğe verilir. Devrolunan şirketlerin denetime tabi olması halinde bu rapor, şirket denetçisi tarafından da müdürlüğe verilebilir.
Devrolunan şirket tasfiye halinde ise malvarlığının pay sahipleri arasında dağıtılmasına başlanmadığına ilişkin tasfiye memurlarınca hazırlanacak raporu müdürlüğe verilir.
İkinci fıkranın (d) bendinde belirtilen raporda, alacaklıların alacaklarının tehlikeye düşmediğinin gösterilmemesi durumunda söz konusu alacakların teminat altına alındığına dair yönetim organı beyanı müdürlüğe verilir.
Birleşmeye taraf olan tüm şirketlerin yönetim organları tarafından, ayrı ayrı ya da birlikte hazırlanan birleşme raporu, şirketlerin kayıtlı bulunduğu müdürlüklere verilir. Ancak küçük ve orta ölçekli şirketlerde, birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçilmesi halinde ise bu hususun tüm ortaklar tarafından onaylandığına ilişkin belge müdürlüğe verilir.
Birleşmeye taraf olan tüm şirketlerin, ortaklarına inceleme haklarının işaret edildiği, incelenecek belgelerin nereye tevdi edildiği ve nerelerde incelemeye hazır tutulduğu hususlarının ilan edildiği sicil gazetesini ve şirket sözleşmesinde öngörülen gazeteyi kayıtlı olduğu müdürlüğe vermeleri gerekir. Ancak küçük ve orta ölçekli şirketlerde, inceleme hakkından vazgeçilmesi halinde, bu hususun tüm ortaklar tarafından onaylandığını gösterir belge müdürlüğe verilir.
Birleşmeye taraf olan şirketlerin her biri tarafından, alacaklılarına yapacakları çağrıya ilişkin hazırlanan ilan örnekleri ilgili müdürlüklere verilir.
Devralan şirketin birleşme dolayısıyla sermaye artırımı yapmasının gerekli olduğu hallerde, sermaye artırımı ile birleşme kararı eş zamanlı olarak tescil edilir. Yeni kuruluş yoluyla birleşmede ise yeni kurulacak şirketin kuruluşu ile birlikte birleşme kararı eş zamanlı olarak tescil edilir. Tescili yapan müdürlük durumu devrolunan şirketin kayıtlı olduğu müdürlüğe derhal bildirir. Birleşme nedeniyle infisah eden şirketin unvanı bu bildirim üzerine resen silinir.
Devralan şirketin kayıtlı olduğu müdürlük; devrolunan şirketin malvarlığına dahil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla; yeni hak sahibini, şirketin birleşme kararının tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere derhal bildirir.
Birleşme kararlarını tescil eden müdürlükler,126 ncı maddenin dokuzuncu fıkrasına göre kendilerine verilen ilan metinlerinin, yedişer gün ara ile üç defa sicil gazetesinde ilan edilmesini sağlar. Ancak ilk ilanların birleşme kararının tesciline ilişkin ilanlarla birlikte aynı sicil gazetesinde yayımlanması zorunludur.
Kaynaklar:
– 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
– 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi
– 19.12.2021 tarihli Ticaret Sicil yönetmeliği
