Hisse Geri Satın Alımı İşlemlerinin Dağıtılmış Kâr Payı Sayılması – 3
Ali ÇAKMAKCI
Yeminli Mali Müşavir
E. Hesap Uzmanı
[email protected]
Yazar Hakkında
5. Geri Alınan Paylar Emisyon Primli İhraç Edilmiş İse Ne Olacak?
Şirketler tarafından geri alınan paylar daha önce emisyon primli (primli pay) olarak ihraç edilmiş olabilir . Emisyon primi, payların gerçek değerinin itibari değerden yüksek bedelle satılması sonucu oluşan satış primi veya karıdır .
Türk Ticaret Kanunu(TTK)nun 344/1. maddesinde; nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödeneceği, payların çıkarma primlerinin tamamının tescilden önce ödeneceği belirtilmiştir. 6102 sayılı TTK’nın 347. maddesine göre itibari değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamamaktadır. Anonim şirket paylarının itibarî değerinden yüksek bir bedelle çıkarılabilmeleri için esas sözleşmede hüküm bulunması veya bu konuda genel kurul kararı alınması gerekir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu(KVK)nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile anonim şirketlerin gerek “kuruluşlarında” gerekse “sermayelerini artırdıkları” sırada çıkardıkları payların, itibari değerin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde oluşan kazançlar kurumlar vergisinden istisna edilmektedir. İstisna, anonim şirketlerin portföylerinde bulunan başka şirketlere ait hisse senetlerinin elden çıkarılmasından sağlanan kazançları kapsamamaktadır. Kanuna göre istisna açısından şirketin halka açık olması ve halka açık sayılması, kazancın belli bir süre fon hesabında tutulması, hisse senedi bastırma gibi koşullar aranmamıştır.
TTK’nın 519/2. maddesinde emisyon primlerinin kullanılmamış bulunan kısmının genel kanuni yedek akçeye ekleneceği ifade edilmiştir. Genel kanuni yedek akçeler ise TTK’nın 519/3. maddesine göre sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, “sadece” zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir. TTK’nın 519. maddesine göre emisyon primlerinin genel kanuni yedek akçe olarak ayrılacağı ve sermayenin/çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde ancak belli hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Kanunun “İç Kaynaklardan Sermaye Artırımı” başlıklı 462/1. maddesine göre; esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar sermayeye dönüştürülerek sermaye iç kaynaklardan artırılabilir.
İdareye göre de, kurumlar vergisinden istisna edilen ve sermayeye eklenmemiş olan emisyon primlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca ortaklara dağıtılmasının mümkün olması halinde, bu işlem kar payı dağıtımı sayılacak olup dağıtılan emisyon primi tutarları üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci ve 30 uncu maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılacaktır .
Yukarıda yer alan hüküm ve tespitlere göre, emisyon primli ihracı gerçekleşmiş hisselerin geri alımı nedeniyle bir sermaye azaltımı gerçekleşirse, yasal kurallara uygun olarak sermayeye ilave edilmiş emisyon primleri mevcut ise bunlar için de genel olarak zaten tevkifat yapılması gerekmektedir.
√ Fakat, satılırken emisyon primli satılan, yani itibari değerin üstünde bir bedelle ihraç olunan hisse senetlerinin geri alınmasında neden itibari değerin dikkate alındığı anlaşılır gibi değildir.
√ Bahsi geçen senetler zaten primli satışa arz edilmiş, dolayısıyla da geri alımlarında itibari değerinin değil de primli değerlerinin dikkate alınarak tevkifat matrahının belirlenmesi daha mantıklı olurdu.
√ Tebliğe göre hisselerin emisyon primleri dikkate alınmayacak, sadece itibari değerleri ile hesaplama yapılacaktır.
6. Yapılan Tevkifatın Mahsup İmkanı Bulunuyor Mu?:
Hükme göre, dağıtılmış sayılan bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Bu fıkra kapsamında tevkif edilen vergiler herhangi bir vergiden mahsup edilemeyecektir. Tebliğde ise, Kanunda yer almamasına karşın beyan edilerek ödenen bu verginin matrahın tespitinde gider yazılamayacağı veya iade konusu yapılamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, belki tevkifatın istihkak sahibinin gelir vergisine mahsuben yapıldığı için haklı olsa dahi, kanun satışı yapan kişinin de mahsubuna izin vermemektedir.
O zaman, kanunen dağıtılmış sayılan bu karın, normal kar dağıtımlarından farkı nedir? Kanunun amacı ile araç çatışmış olmayacak mıdır?
Bize göre, hisse veya ortaklık hakkını elden çıkartan mükelleflerin değer artış kazancı nedeniyle beyanname yoluyla vergilendirme imkanı olduğu durumlarda, hesaplanan gelir vergisinden mahsubuna olanak tanıması adil ve hakkaniyetli olurdu. Vergiden muaf olunan dönemler içinse nihai vergi olarak kalabilirdi. En azından, bir hukuk devletinde yüksek bedelle hisse satışı nedeniyle yüksek matrah beyan etmek durumunda kalan mükelleflerin adına tahakkuk edecek vergilerden kesinti yoluyla ödenen verginin mahsubunun beklenmesi zayıf durumdaki vatandaşların en doğal beklentisi olarak kabul edilebilir.
7. Ticari KârıHiç Olmayan (Zararlı) Şirketler Dahi Kâr Dağıtımı Yoluyla Vergilendirileceklerdir?:
Bildiğimiz üzere şirket sermayeleri, her ne kadar enflasyon düzeltmesi (2005 yılından itibaren istisnai mükellefler hariç yapılmadığını hatırlatmak isteriz) meri mevzuatımızda bulunsa bile, bugün itibariyle gerçek değerlerini temsil etmemektedir. Şirketler, zaman içerisinde önemli gayri maddi haklara kavuşabildiği gibi, yatırımları veya taşınmazları sayesinde cari değerlerinde çok önemli düzeylerde değer artışları gerçekleşebilmektedir. Bu durum, hisse değerlerinin de kayıtlı değerlerinden ciddi düzeyde sapmalarına neden olabilmektedir.
Çok basit ve yalın bir örnekle, 10 milyon TL ayni sermaye olan arsa ile kurulmuş ve 15 yıl boyunca hiçbir ticari/zirai/mesleki faaliyeti olmayan şirketin zamanla arsanın yakınında çok önemli metro projeleri, kentsel dönüşümler, büyük veya mega projeler, olağanüstü değer yaratan diğer iktisadi gelişmeler nedeniyle arsasının değeri 100 milyon TL olmuş olabilir. Bu durumda bu şirketin değerinin halen 10 milyon TL olduğunu iddia etmek olanaklı değildir. Benzer şekilde, aktifinde çok önemli imtiyaz, hak, arama hakkı, patent vb hakları olan şirketlerin değeri zamanla ortaya çıktığından değer artışları büyük olabilmektedir.
Şirket ortakları, tarihi maliyetle elinde bulundurdukları şirket paylarını şirkete cari değerlerle (yasal dikkate almak kaydıyla) satmak suretiyle önemli bir fona sahip olabileceklerdir. Bu nedenle, hiç karı olmayan, hatta tamamen zarar raporlayan şirketler dahi kanun hükmüne göre yapılan bu geri alım işleminde vergi kesintisi yapmak zorunda kalacaklardır. Halbuki, vergi güvenlik müessesesi olarak ifade edilen husus ise, tahakkuk etmiş karların şirket dışına aktarılmasını amaçlamaktaydı.
8. Hisse Geri Alımına İlişkin Kayıt Nasıl Yapılacaktır?
TMS uygulamalarında geri alınan payların özkaynaklar arasında gösterileceği belirtilmektedir . Buna karşın, Tek Düzen Hesap Planında buna uygun bir hesap bulunmamaktadır. Fakat, teorik olarak geri alındığı sürece hakları donan, başka bir şirkete de iştirak imkanı vermeyen bu tür hisse geri alımlarının bize göre de özkaynak içinde raporlanması yararlı olabilir. Zira, bahsi geçen hisseler hukuk düzenin etkisiz, nötr bir durumda olup, fiilen olmasa da teorik anlamda tekrar satışa kadar özsermayede bir azalmayı temsil etmektedirler. Geri alınan payların sermaye azaltımında kullanılmasının teknik iflas sonuçlarına da yol açabileceği unutulmamalıdır.
Aşağıdaki örnek kayıtlarda, geri alınan hisseler menkul kıymet olarak değerlendirilmediği için, bir menkul kıymetin kendisine tanınan tüm haklar donduğundan ve kullanım imkanı bulunmadığından, kar ve zararlar Menkul Kıymet Satış Karı veya Menkul Kıymet Satış Zararı yerine, Diğer Olağandışı Gelir Ve Karlar ile Diğer Olağandışı Gider ve Zararlar olarak raporlanmıştır.
Yukarıdaki örneğe göre itibari değeri 1.000.000-TL olan hisseler 8.000.000-TL bedelle ortaklardan geri alınırsa şirketin geri alım programı nedeniyle sermaye azaltımına, tekrar satışına veya 2 tam yıl süreyle pasif kalmasına göre aşağıdaki kayıtlar atılabilir (KDV İhmal Edilmiştir):
____________________________/A/__________________________
528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000
102-Bankalar Hesabı 8.000.000
Hisse Geri Alımı Muhasebe Kaydı
____________________________/ 1 /__________________________
500-Sermaye Hesabı 1.000.0000
689-Kanunen Kabul Edilmeyen Gider 8.050.000
528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000
360-Ödenecek Vergi Ve Fonlar Hesabı 1.050.000
Sermaye Azaltım Kaydı
____________________________/ 2 /__________________________
102-Bankalar Hesabı 10.000.000
528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000
679-Diğer Olağandışı Gelir Kar Hesabı 2.000.000
10.000.000-TL Bedelle Hisse Geri Satışı-İkincil Satış
____________________________/ 3 /__________________________
102-Bankalar Hesabı 5.000.000
689-Diğer Olağandışı Gider Zarar Hesabı 3.450.000
528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000
360-Ödenecek Vergi Ve Fonlar Hesabı 450.000
5.000.000-TL Bedelle Hisse Geri Satışı-İkincil Satış
____________________________/4 /__________________________
689-Diğer Olağandışı Gider Zarar Hesabı 1.050.000
360-Ödenecek Vergi Fonlar Hesabı 1.050.000
2 Tam Yıl Sonunda Yapılacak Kayıt
____________________________/ /__________________________
9. Dağıtılmış Kâr Payı İddiası, Değer Artış Kazancı Yönünden Farklı Sonuçlar Doğuracaktır:
GVK’nın mükerrer 80. Maddesinin birinci fıkrasının birinci bendine göre ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançların değer artış kazancı olarak beyan edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, hisse senedi bastırmamış tam mükellef kurumların ortaklık payları ne zaman satılırsa satılsın; hisse senedi bastırmış tam mükellef kurumların hisselerinin ise iki yıldan önce satışı değer artış kazancı olarak beyana tabidir. Hisse senedi bastırmış olanlarda 2 yıldan sonra yapılan satışlar ise verginin konusuna dahil değildir. Elde edilen kazancın tespiti ise, GVK nın mükerrer 81. Maddesine göre bazı giderlerin/maliyetlerin dikkate alınması ve endeksleme uygulamaları ile tespit edilmektedir.
GVK Geçici 67. Maddeye göre ise Hazine ve 4749 sayılı Kanuna göre kurulan varlık kiralama şirketleri tarafından yurt dışında ihraç edilen menkul kıymetlerin alım satımı, itfası sırasında elde edilen getirileri ile bunların dönemsel getirilerinin tahsilinde, tam mükellef kurumlara ait olup, İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören ve bir yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri ile sürekli olarak portföyünün en az % 51’i İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören hisse senetlerinden oluşan yatırım fonlarının bir yıldan fazla süreyle elde tutulan katılma belgelerinin elden çıkarılmasında ve hisse senetleri kâr paylarının hisse sahipleri adına tahsilinde bu fıkra hükümleri uygulanmaz. Tam mükellef kurumlara ait olup, İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören ve bir yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen gelirler için, Gelir Vergisi Kanununun Mükerrer 80 inci madde hükümleri uygulanmaz.
Bu nedenle, BİST kapsamında işlem gören tam mükellef kurumlara ait hisselerin bir yıldan fazla elde tutulması neticesinde yapılan satışlar verginin konusuna girmemektedir.
Bu çerçevede, hisse satışlarında vergilendirilebilir alanları tespit ettikten sonra, hisse geri satışının dağıtılmış sayılan kar açısından incelenmesi gerekmektedir. Hisse geri alımları sonucunda şirket aleyhine ortaya çıkan sonuçlar kanuna göre “dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır”. Bu nedenle, gelir vergisi açısından ele alınması gereken bu hükme göre; gerçek kişilerin tam mükellef kurumlara ait hisse satışlarından elde ettikleri kar tutarı (yani itibari değer ile satış değeri arasındaki fark) artık değer artış kazancı değil, dağıtılmış kar payı şeklinde bir tür menkul sermaye iradı mahiyetine girecektir. GVK, gelirin türünü artık menkul sermaye iradı olarak tanımlamıştır. Zira, GVK 75. Maddeye göre her türlü hisse kar payları menkul sermaye iradı olarak tanımlanmıştır.
Bu nedenle, safi kazancın tespiti, maliyet bedeli endeksleme uygulaması, istisna tutarı, beyanname verme ve vergilendirmede muafiyet dönemi gibi tüm vergisel ilke, kural ve kuramların dağıtılmış kar payı, yani menkul sermaye iradı tanımına göre yapılması gerekecektir.
Bu kapsamda, gerçek kişilerin tam mükellef kurum hisselerini 2 tam yıl elde tuttuktan sonra satmaları veya borsaya açık şirketlerin hisselerinin 1 yıldan sonra elde çıkartılması farklı bir sonuç yaratmayacaktır. Zira, sonra gelen bir özel hüküm, önceki kanun hükümlerine göre önceliklidir. Aynı anda yürürlükte bulunan iki ayrı kanun, aynı olayda birbirinden farklı düzenlemeler içerdiği takdirde, sonraki kanunda yer alan hükümler olaya uygulanmakta ve kanun koyucunun o mevzudaki iradesinin yeni getirilen düzenlemeler çerçevesinde değiştiği kabul edilmektedir.
Eğer kanun koyucu, sonraki düzenlemesinde önceki düzenleme hükümlerini değiştirdiğini açıkça belirtmişse problem doğmaz ancak sonraki düzenleme aynı hususu farklı şekilde düzenlemişse ve açıkça bir ilgadan bahsedilmiyorsa Anayasa Mahkemesinin 15.3.1966 tarih ve E,1965/40 K,1966/15 sayılı Kararı’nda nitelendirildiği üzere üstü kapalı (zımni) bir kaldırma söz konusudur. Anayasa Mahkemesi “Özel kanunlardan yürürlük tarihine göre önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme bulunursa veya öncekinin ele aldığı konuyu sonraki kanun yeni baştan düzenlerse sonraki kanun, önceki kanunu üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırır.” şeklindeki içtihadı ile normlar hiyerarşisinde önceki kanun ve sonraki kanun hususuna açıklık getirmektedir.
Somut olayda uygulanması gereken iki ayrı kanunun farklı hükümlerinin seçiminde önceki kanun ve sonraki kanun hususu, bazı durumlarda genel kanun ve özel kanun kriteri ile iç içe ele alınmaktadır. Nitekim, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 11.2.1988 tarih ve E. 1987/3 K. 1988/1 sayılı Kararında önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme olduğu takdirde somut olayda özel ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir .
Türk vergi sistematiğinde bu tür hükümlere transfer fiyatlandırması, örtülü sermaye gibi hükümlerde tesadüf etmekteyiz. Transfer fiyatlandırması hükümlerine göre tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.
Buna göre; örtülü kazanç dağıtılan kişinin dar mükellef kurum, gerçek kişi, vergiye tabi olmayan veya vergiden muaf herhangi bir kişi olması durumunda, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç tutarı, örtülü kazanç dağıtılan nezdinde, 13. maddede belirtilen şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı net kâr payı tutarı olarak kabul edilecek ve brüte tamamlanması sonucu bulunan tutar üzerinden vergi kesintisine tabi tutulacaktır. KVK 12. Madde de örtülü sermaye açısından ise, örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır. Borç para verenin dar mükellef kurum, gerçek kişi veya vergiden muaf herhangi bir kişi olması durumunda, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizler borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı, net kâr payı tutarı olarak dikkate alınacak ve brüte tamamlanarak belirlenen oranlarda vergi kesintisine tabi tutulacaktır. Örtülü sermayeye isabet eden kur farkı giderlerinin kâr payı olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla vergi kesintisine tabi tutulması söz konusu değildir.
Kanuna göre karın dağıtılmış sayılacağı, taraflar arasında buna göre düzeltileceğine dair çeşitli belirlemeler yapılmıştır. GVK 94. Madde hükmünde ise herhangi bir düzeltme ifadesi geçmese de, kavram vergilendirmenin “kar payı” şeklinde tesis edileceğini açıkça belirtmiştir.
Fakat, iddia bu ise, özellikle değer artış kazancı beyan edildikten azami 2 tam yıl sonra pasif kalınarak yapılan vergi kesintisi işleminde önceden verilen gelir vergisi beyannamesindeki “değer artış kazancını” nasıl etkileyecektir?
Bize göre kesin bir şekilde, artık elde edilen gelir açık bir menkul sermaye iradı olup, beyanların ve doğası gereğince kazancın buna göre düzeltilmesi gerekecektir.
Düzeltmeye yönelik kanunda herhangi bir ibare bulunmasa dahi, gelir vergi mükelleflerinin vergilerine mahsuben alınan bir vergi, mahsup imkanı verilmese dahi, niteliğine göre beyana tabidir. Aksi durumda, kanun hükmünün işlevsel bir fonksiyonu kalmaz. Bu görüşlerimizi açıkça yapılan işlemlerin dağıtılmış kar payı sayılması, düzenlemenin bir tür vergi güvenlik müessesesi olarak ifade edilmesi desteklemektedir. Kaldı ki, bir işlem veya hukuki olay neden vergi güvenlik müessesi ihtiyacı hisseder?
Kanun koyucu, yapılan işlemlerin emsallere uygun olsa dahi, açıkça kar payı dağıtıldığına dair değerlendirme içindedir. Bu nedenle, vergisel kural, kuram ve süreçleri tamamen değiştirmiştir.
191 seri No.lu GVK Genel Tebliğine göre genel olarak, kâr payları da dahil menkul sermaye iratlarında “elde etme”, gelirin hukuki ve ekonomik tasarruf etme imkanının doğmuş olmasına bağlanmıştır. “Hukuki tasarruf”, gelir sahibinin gelir üzerinde talepte bulunma hakkını; “ekonomik tasarruf” ise ödemeyi yapacak olan tarafından, gelirin sahibinin emrine amade kılınmasını ifade eder.
Buna göre, bir gelir hukuken talep edilebilir hale geldiği halde, ödemeyi yapacak olanın yükümlülüklerini yerine getirmemek suretiyle gelirin fiilen sahibinin emrine amade kılınmaması halinde, gelir elde edilmiş kabul edilmeyecektir.
Kar paylarında, ödemeyi yapacak kurum tarafından ödemenin fiilen yapılma imkanının doğduğu tarihte menkul sermaye iradı elde edilmiş sayılmaktadır. Yani, kurumun kar paylarını ödemeyi kararlaştırdığı ve kar paylarının emre hazır tutulduğu tarih açıkça elde etme tarihidir. Bu şekilde elde etme gerçekleşmese dahi, GVK 94. Maddesinin amir hükmü gereğince elde etme şekli unsurları aranmaksızın gerçekleşmiş durumdadır.
Fakat, gerçek kişilerce borsaya açık olmayan şirket hisselerinin 2 tam yıl, borsaya açık olan şirket hisselerinin 1 tam yıl elde tutulduktan sonra satışı artık verginin konusu dışına çıktığından, zamanında verginin konusunun dışına çıktığından beyanname verilmeyen kazançlar için 2 tam yıl sonunda (sermaye azaltımı veya hisselerin tekrar satışının olmadığı durumlarda) tekrar vergilendirme yapılması bize göre olanaklı değildir. Böyle bir önerme, baştan sona hukuksuz olur.
√ Zira, Anayasaya göre hukuk devletinin en önemli fonksiyonu olan hukuki güvenlik ilkesine uygun olarak hukuk kurallarının “belirgin” olması gerekmekte ve “kanun hükümlerinin geriye etkili olarak yürütülmesi” mümkün değildir.
√ Bu nedenle, mükelleflerin mevcut hukuk kurallarına itibar ederek vergi dışına çıkan kazançları tekrar kar payı şeklinde bir vergilendirmeye maruz kalamazlar. Hatta, tam mükellef sermaye şirketlerinin bahsi geçen bu süreler geçtikten sonra yaptıkları kesinti yoluyla vergilendirmelerin de hukuka aykırı olduğunu düşünmekteyiz.
√ Çünkü, satışın gerçekleştiği tarih itibariyle vergilendirmenin kurallarının açık olduğu bilinmektedir, işlem değer artış kazancı olarak ya vergiye tabidir, ya değildir. Bu nedenle, sonradan bu vergisiz işlemleri vergi kapsamına alıp tevkifat getirmek hukuk devletinin temellerine aykırı olacaktır.
√ Bu gerekçelerle, bu hükmün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesini kişisel kanaatimizce beklemekteyiz.
10. Sermaye Azaltımı Olursa Sermaye En Fazla İtibari Değer Kadar Azabilir?
Bir şirket, bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla, kendi paylarını ivazsız iktisap edebilir. Bu durumda, bir bedel de ödenmediğinden tevkifat gerekmeyecektir.
Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz farkın, sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği tarih itibarıyla sermaye şirketleri nezdinde %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.
Buna göre, itibari değeri 1.000.000-TL hissenin 8.000.000-TL bedelle geri alınmasında, sermaye azaltımı yapılıyorsa iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz fark olan 7.000.000-TL değerin tamamı üzerinden %15 oranında kesinti yoluyla vergilendirme yapılması gerekecektir. Buna göre, sermaye en fazla itibari değer kadar azaltılacaktır.
√ Fakat, şirket geri alınan hisselerin tamamını sermaye azaltımında kullanmayabilir. Tebliğ bu açıdan oluşacak sorunlara da cevap vermemektedir.
√ Bu durumda, yine kısmi sermaye azaltımı olması halinde de kazancın tamamının stopaja tabi olup olmayacağı açık değildir.
√ Bize göre, sadece kısmi sermaye azaltımında bulunulan itibari değere isabet eden zararın bu kararın tescil edildiği tarihte vergilendirilmesi gerekecektir.
√ Sermaye azaltımında kullanılmayan tutarın ise, kalan diğer iki seçeneğe göre değerlendirileceği açıktır.
11. Kar Veya Sermaye Yedekleri, Rüçhan Hak Kullanımı İle İhraç Edilmiş Hisselerin Geri Alınması:
Tam mükellef sermaye şirketlerinin geri aldıkları hisseler sermaye yedekleri veya kar yedeklerinin sermayeye ilavesi nedeniyle ihraç edilmiş olabilir.
232 seri nolu GVK Genel Tebliğine göre; şirketlerin sermaye yedekleri ile sermaye artırımında bulunmaları halinde, bu işlem sonrasında gerek önceden sahip olunan gerekse sermaye artırımı dolayısıyla alınan hisse senetlerinin maliyet bedeli, daha önce sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedelinin, sermaye artırımı sonrasında sahip olunan toplam hisse senedi sayısına bölünmesi suretiyle tespit edilecektir.
Şirketler tarafından nakit olarak sermaye artırımına gidildiği durumlarda, hisse senedi sahipleri tarafından rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle itibari değerleri ödenerek sahip olunan hisse senetleri yönünden de maliyet bedeli, daha önce sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedeli ile yeni alınan hisse senetleri için ödenen bedelin toplamının sermaye artırımı sonrasında sahip olunan toplam hisse senedi sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanacaktır.
Kar yedekleri kullanılmak suretiyle sermaye artırımında bulunulması halinde, bu işlem dolayısıyla sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedeli, daha önce sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedeli ile yeni alınan hisse senetlerinin itibari değerleri toplamının sermaye artırımı sonrasında sahip olunan toplam hisse senedi sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanacaktır.
√ Görüleceği üzere, sermaye yedekleri kanalıyla bedelsiz edinilen hisse senetleri ayrı bir itibari değer taşımamakta, buna karşın rüçhan haklar veya kar yedekleri kanalıyla elde edilen hisseler ise açık şekilde itibari bir değere haiz senetlerdir.
√ Bu açıklamalara göre, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini geri almaları durumunda daha önceden ihraç ettikleri bu hisselerin itibari değerlerini tespit ederken bu hisselerin hangi gerekçelerle hangi hissedarlara ihraç edildiği, bunların sermaye yedekleri kanalıyla mı, nakit sermaye artışına bağlı olarak rüçhan hak kullanımı ile mi, yoksa kar yedeklerinden mi kaynaklandığını tespit etmeleri, böylece geri alınan payların ortalama itibari değerlerini tespit etmeleri gerekecektir.
12. Banka Ve Diğer Finansal Kurumların Mevcut Alacakları Nedeniyle Kendi Hisselerini Geri Satın Almaları:
18 seri nolu Tebliğde kurumların iştirak hissesi satışlarında sadece 5/1-e maddesine göre istisna olup olmayacağı belirtilmiştir. KVK’nın 5/1-f bendine göre bankalara, finansal kiralama ya da finansman şirketlerine borçları nedeniyle kanunî takibe alınmış veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna borçlu durumda olan kurumlar ile bunların kefillerinin ve ipotek verenlerin sahip oldukları taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının, bu borçlara karşılık bankalara, finansal kiralama ya da finansman şirketlerine veya bu Fona devrinden sağlanan hasılatın bu borçların tasfiyesinde kullanılan kısmına isabet eden kazançların tamamı ile bankaların, finansal kiralama ya da finansman şirketlerinin bu şekilde elde ettikleri söz konusu kıymetlerden taşınmazların (6361 sayılı Kanun kapsamında yapılan finansal kiralama işlemlerinde kiracının temerrüdü sebebiyle kanuni takipteki finansal kiralama alacakları karşılığında tarafların karşılıklı mutabakatıyla kiralayanın her türlü tasarruf hakkını devraldığı finansal kiralama konusu taşınmazlar dâhil) satışından doğan kazançların %50’lik, diğerlerinin satışından doğan kazançların %75’lik kısmı da istisnadır.
GVK nın 94. Maddesindeki hükümler dikkate alınarak, yasal olanaklar mevcut olduğu ve kanun hükmündeki şartların sağlandığı durumlarda, bankaların, finansal kiralama ya da finansman şirketlerinin iştirakçisi-ortağı durumunda bulunan kurumlardan bu şekilde elde ettikleri iştirak hisseleri nedeniyle de bu hüküm kapsamında istisna hükmünün kurulmasının mümkün olduğu değerlendirilmektedir.
13. İntifa Senetleri, Kurucu İntifa Senetleri Ve Rüçhan Hakları Da Benzer Şekilde Vergiye Tabi Olabilir Mi?
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)nın 502. maddesine göre Genel Kurul, esas sözleşme uyarınca veya esas sözleşmeyi değiştirerek, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen payların sahipleri, alacaklılar veya bunlara benzer bir sebeple şirketle ilgili olanlar lehine intifa senetleri çıkarılmasına karar verebilir. Bu senetlere 348 inci madde uygulanır. Yani, şirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak kuruculara, para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi şirket sermayesinin azalması sonucunu doğurabilecek bir menfaat tanınamaz. Bu hükme aykırı esas sözleşme hükümleri geçersizdir. Ancak, dağıtılabilir kârdan 519 uncu maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın en çok onda biri intifa senetleri bağlamında kuruculara ödenir.
Kurucular için çıkarılanlar da dâhil olmak üzere, intifa senetleri emre ve hamiline yazılı olabilir. 503. Maddeye göre de intifa senedi sahiplerine pay sahipliği hakları verilemez; ancak, bu kişilere, net kâra, tasfiye sonucunda kalan tutara katılma veya yeni çıkarılacak payları alma hakları tanınabilir.
Şirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak kuruculara, para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi şirket sermayesinin azalması sonucunu doğurabilecek bir menfaat tanınamaz. Bu hükme aykırı esas sözleşme hükümleri geçersizdir. Ancak, dağıtılabilir kârdan 519 uncu maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın en çok onda biri intifa senetleri bağlamında kuruculara ödenir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra kurulan anonim şirketler, pay senetlerini halka arz etmeden önce kurucu intifa senetlerini, herhangi bir bedel ödemeden iptal ederler; aksi hâlde intifa senetleri kendiliğinden geçersiz sayılır. Dağıtılabilecek kâr mevcut ise şirket kârın dağıtılmamasını kararlaştırmış olsa bile kurucu intifa sahipleri esas sözleşmede öngörülen kâr paylarını alırlar (TTK, 348. Madde).
Limited Şirketlerde de, şirket sözleşmesinde intifa senetlerinin çıkarılması öngörülebilir; bu konuda anonim şirketlere ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.
İntifa senedi sahiplerinin hakları, anonim şirkette ”ortaksal ilişki” sağlayan hak niteliğinde değildir. Bu itibarla, ne payın sahibidir ne de paya malik olmadan ” pay sahibi ” konumundadır. Her ne kadar intifa hakkı sahiplerinin yararlanma hakları esas sözleşmede yer alsa ve onun hükümlerine tabi olsa da, bunlarla anonim şirket arasında “ortaksal” bir bağ yoktur. Bu açıdan intifa hakkı sahipleri, anonim şirkete karşı üçüncü bir kişi konumundadır. Bu nedenle anonim şirket intifa senetlerini, bu hak sahiplerinin onayı olmadan, esas sözleşmeyi değiştirerek kaldıramaz veya sınırlayamaz. Nitekim Yargıtay’da, “bedelsiz olarak verilen kurucu senetleri… Sahipleri için kazanılmış bir haktır ve genel olarak bunları rızası olmadan genel kurul kararı ile bu hak ana sözleşmede değişiklik yapılarak kaldırılamaz veya kısıtlanamaz. Bu hakların kaldırılması veya kısıtlanmasına ilişkin genel kurul kararının infaz edilebilmesi için, bu senet sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda verecekleri bir kararla onanması gerekir” demek suretiyle bu ilkeyi belli etmiştir . Yazara göre, intifa hisse senetleri bilimsel öğretide “itibari değeri olmayan pay senedi” veya “intifa hisse senedi” olarak anılmaktadır. Bu senetler, geleneksel anlamdaki intifa senedinin aksine, pay sahibine paysahipliği özellikle en azından kafa sayısına göre oy hakkı verirler. İtibari değeri olmayan bu senetler sermayenin azaltılması ve pay sahiplerine geri ödeme veya mali durumunun iyileştirilmesi yoluyla hisse senetlerinin amortizasyonu ile gerçekleştirilebilir.
TTK’nın 600. Maddesine göre de, bir esas sermaye payı üzerinde intifa hakkı kurulmasına, esas sermaye payının geçişine ilişkin hükümler uygulanır. Şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı üzerinde rehin hakkı kurulması genel kurulun onayına bağlanabilir. Bu hâlde geçişe ilişkin hükümler uygulanır. Genel kurul sadece haklı sebeplerin varlığında rehin hakkı kurulmasına onay vermekten kaçınabilir. Bir esas sermaye payı üzerinde intifa hakkı bulunması hâlinde, pay intifa hakkı sahibi tarafından temsil edilir; bu durumda intifa hakkını haiz kişi, esas sermaye payı sahibinin menfaatlerini, hakkaniyete uygun bir şekilde gözetmezse tazminat ile yükümlü olur.
Görüleceği üzere şirketler bağımsız intifa hakkı senetleri ihraç edebilecekleri gibi, mevcut paylar üzerinde de intifa hakkı tesis edebilmektedirler. GVK’nın 75. Maddesinde de her nevi hisse senetlerinin kâr payları (kurucu hisse senetleri ve diğer intifa hisse senetlerine verilen kâr payları ve pay sahiplerine hazırlık dönemi için faiz olarak veya başka adlarla yapılan her türlü ödemeler ile Sermaye Piyasası Kanununa göre kurulan yatırım fonları katılma belgelerine ödenen kâr payları ile konut finansmanı fonlarını temsilen ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlere ve varlık finansmanı fonlarını temsilen ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetlere ödenen faiz, kâr payı veya benzeri gelirler dahil.) menkul sermaye iradı sayılmıştır.
Anlaşılacağı üzere intifa senetleri hisse senetlerine benzemeyen bir tür kıymet evrak olup, dağıtılmamış karlar ile tasfiye karları üzerinde, alınan ihtiyari bir karara göre, tasarruf yetkisine haiz olabilen senetlerdir. Ama ortaklar dışında, alacaklılar dahil şirketle ilişkili tüm kişiler adına da çıkartılabilmektedir. GVK’nın 94. Maddesi hükmü ortaklık şartı aramamakla beraber, geri alınan senetlerin tamamının itibari değerlerinin olması ve yeniden satışa sunulabilmesi gibi bazı olanaklara da sahip olması gerekmektedir.
GVK’nın 94. Maddesinin bahsi geçen hükmü, karın gizli veya dolaylı bir şekilde, muvazaalı şekilde dağıtımına ilişkin olduğuna göre mantıken kar payı alma hakkı olmayan payların asla tevkifata tabi olmaması gerektiği sonucuna erişilmektedir. Buna karşın, kanun hükmünde kar payı hakkı olsun veya olmasın herhangi ayrıma yer verilmediği de anlaşılmaktadır. Bu nedenle, kurucu senetler ile intifa senetlerinin geri alımı da duruma göre kar dağıtımı kapsamında ele alınabilecektir.
Her pay sahibinin, yeni çıkarılan payları, mevcut paylarının sermayeye oranına göre, alma hakkını temsil eden devredilebilir nitelikteki rüçhan hakları ise, genel kurulun, sermayenin artırımına ilişkin kararı ile pay sahibinin rüçhan hakkı, ancak haklı sebepler bulunduğu takdirde ve en az esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyu ile sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir . Bu hak, mevcut paydaşların yeni sermaye artırımında öncelikli alma hakkı olduğundan mevcut şartlar altında kar payı hakları bulunmadığından bu kapsamda değerlendirilemez. Limited şirketlerde de şirket sözleşmesinde veya artırma kararında aksi öngörülmemişse, her ortak, esas sermaye payı oranında, esas sermayenin artırılmasına katılmak hakkını haizdir. Genel kurulun sermaye artırımına ilişkin kararıyla, ortakların yeni payları almaya ilişkin rüçhan hakkı, ancak haklı sebeplerin varlığında ve 621 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde öngörülen nisapla sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir.
14. Tevkif Yoluyla Ödenen Verginin Mahsubunun Olanaklı Olmaması Mükerrer Vergi Ödenmesine Yol Açacağından Kanuna Aykırı Olacaktır:
Kanun hükmünde tevkif yoluyla ödenen vergi, açıkça bir gelirin tanımına dahil olan gelir, kazanç veya iradın gelir vergisine mahsuben alınmaktadır. Bu nedenle, beyanname yoluyla vergilendirilen değer artış kazancı, bahsi geçen kanun hükmüne göre menkul sermaye iradı, ikinci kez bir vergi ile karşı karşıya kalmaktadır.
Bu verginin tam mükellef bir sermaye şirketi tarafından ödenmesi sonucu değiştirmez, vergi bir gelirin vergisine mahsuben alınmaktadır. Eğer, yapılan işlem menkul sermaye iradı olarak tanımlanacaksa, değer artış kazancı yoluyla daha önce ödenen vergi yersiz bir vergi olacak, iadesi gündeme gelecektir.
Süre yönünden değer artış kazancının kapsamı dışına çıkılmış ise konu daha da farklı olup, gerekli açıklamaları yukarıda yapmıştık. Bize göre, bu hükmün bu boyutuyla da hukuka aykırı olduğunu düşünmekteyiz.
15. Hisselerin İkincil Satışta Zararına Satışı Dağıtılmış Kar Payı Sayılmakta, Karlı Satışı Kurum Kazancına Dahildir:
Sermaye şirketleri, iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa edebilecekleri gibi iktisap bedelinin altında veya üstünde bir bedel karşılığında elden çıkarabilmektedirler.
Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını, iktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları halinde, iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar, elden çıkarma tarihi itibarıyla %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulacaktır.
Öte yandan, şirketlerin bu şekilde iktisap etmiş oldukları kendi hisse senetlerini iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarmaları halinde Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisi yapılmayacaktır. Tam mükellef sermaye şirketlerince iktisap edilen kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarının, iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde satış kazancının tamamı kurum kazancına dahil edilerek genel hükümlere göre vergilendirilecektir.
16. Hisselerin Tekrar Satışından Doğan Kar Emisyon Prim Kazancı veya İştirak Kazancı İstisnalarından Yararlanamayacaktır:
Tam mükellef sermaye şirketlerince iktisap edilen kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarının, iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde satış kazancının tamamı kurum kazancına dahil edilerek “genel hükümlere göre” vergilendirilecektir. Bir diğer ifadeyle, iştirak kazanç istisnası uygulanmayacaktır. Zira, böyle bir istisna için karın, kurumların, tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançlar, tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun kârına katılma imkanı veren kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinden elde ettikleri kâr payları, tam mükellefiyete tabi girişim sermayesi yatırım fonu katılma payları ile girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde ettikleri kâr paylarından oluşması gerekmektedir. Kendisine iştirak edilmesi gibi bir durum istisnaya olanak vermemektedir.
Benzer şekilde, hisselerin tekrar satışı anonim şirketlerin sermaye artıkları ve kuruluşlarında primli hisse senedi ihracı kapsamında olmadığından emisyon prim kazanç istisnasından yararlanamazlar.
17. Bedelleri Tamamen Ödenmemiş Paylar Geri Alınamaz:
TTK’nın 379. Maddesinin dördüncü fıkrasına göre sadece, bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar bu şekilde iktisap edilebilir. Bu nedenle, pay bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için geri alım programı uygulanamaz. Şirketin kendisine karşı borçlu olması ve Kanunun 482 nci ve devamı hükümlerinin tehdidi altında bulunması düşünülemez. Bu sebeple bahsi geçen bu dördüncü fıkra öngörülmüştür. Pay bedelleri ancak tamamen ödenmiş ise geri alıma konu edilebilirler. Yasaya aykırı işlemler, GVK 94. Maddeye göre değil, KVK 13. Madde kapsamında eleştiri görebilir.
18. Limited Şirketlerde Ortaklar Kurulu Kararı:
6102 sayılı Kanunun 595 inci maddesinde ortaklık payının devri düzenlenmiş ve madde hükmüne göre ortaklık payının/esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemlerin yazılı şekilde yapılacağı ve tarafların imzalarının noterce onaylanacağı, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için ortaklar genel kurulunun onayının şart olduğu ve devrin bu onayla geçerli olacağı, başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde devre onay vermiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Buna göre, ortaklık payının devri; tescil ve ilan edilmese de noter tasdikli devir sözleşmesi, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse ortaklar genel kurulunun onayı bu onayın bulunmadığı halde üç aylık sürenin geçmesi ile hüküm ifade etmektedir.
Bu durumda ortaklık payının devredildiği tarih olarak; devrin ortaklar genel kurulu tarafından onaylanmış veya onaylanmış sayılması halinde onay tarihinin, şirket sözleşmesinde ortaklık payının devri için ortaklar genel kurulu onayının aranmadığı durumlarda noter tasdikli devir sözleşmesi tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Daha önce “noter tasdikli devir sözleşmesi” Bakanlık tarafından dikkate alınarak takip işlemleri yapılırken, Tebliğ bazında yapılan düzenleme ile ortaklar genel kurulu tarafından onaylanmış veya onaylanmış sayılması halinde öncelik onay tarihine verilmiştir. Şirket sözleşmesinde ortaklık payının devri için ortaklar genel kurulu onayının aranmadığı durumlarda noter tasdikli devir sözleşmesi tarihinin esas alınması ise ikincil dikkate alınabilecek bir husus olarak sürmektedir. Ortaklık payının devir tarihi, takip muameleleri ile beraber değer artış kazancı gibi vergiye tabi gelir unsurlarının zamanaşımı süresinin tespitinde de önem arz edecektir.
Diğer taraftan, ortaklık payının noter tasdikli devir sözleşmesi ile devredilmesine rağmen devrin genel kurul tarafından reddedilmesi halinde, ortaklık payı devredilmemiş sayılacak ve ortağın ortaklık sıfatı devam edecektir.
TTK’nın 612. Maddesine göre; limited şirket kendi esas sermaye paylarını, sadece, bunları alabilmek için gerekli tutarda serbestçe kullanabileceği özkaynaklara sahipse ve alacağı payların itibarî değerlerinin toplamı esas sermayenin yüzde onunu aşmıyorsa iktisap edebilir. Şirket esas sermayesinin yüzde onunu aşan bir tutarda iktisap edilen esas sermaye payları iki yıl içinde elden çıkarılır veya sermaye azaltılması yoluyla itfa edilir. Şirketin iktisap ettiği kendi esas sermaye paylarından kaynaklanan oy hakları ile buna bağlı diğer haklar, paylar şirketin elinde bulunduğu sürece donar.
Buna göre, limited şirketlerin esas sermaye paylarını geri almaları kanunda aranan anlamda bir devir hükmünde olmadığından, şirket yetkili kurullarının almış olduğu ve usulünce yapılan geri alım işlemi için bir ortaklar kurulu kararına ihtiyaç olmayacaktır. Bu çerçevede kesinti yoluyla vergilendirme için ortaklar kuruluna başvuru tarihinden itibaren geçmesi gereken azami üç ay gibi bir süre beklemeye bize göre gerek kalmayacaktır.
19. 2 Tam Yıl Dolduktan Sonra Sermaye Azaltımı Veya Hisselerin Tekrar Satışı:
Kanunda aranan vergilendirme dönemi itibariyle muhtasar ve prim hizmet beyannamesi ile Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin dördüncü fıkrasına göre tevkifat yükümlülüğünü yerine getirmesi gereken mükelleflerin bu tarihten sonra gerçekleşebilecek bir satış nedeniyle veya Genel Tebliğde olmasa da sermaye azaltımı nedeniyle ayrıca yeniden bir tevkifat yükümlülükleri bulunmamaktadır. Hatta, yapılacak satışın itibari değerin dahi aşağısında gerçeklemesi yeniden tevkifat uygulanmasına olanak vermeyecektir.
20. Kanunun Mevcut Geri Alınmış Hisse Senetlerine Olan Etkisi:
11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı Kanunun 17. maddesiyle Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen, kendi hisselerini iktisap eden şirketlerde vergi kesintisine ilişkin dördüncü fıkra, 7256 sayılı Kanunun 45. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca bu Kanunun yayımı tarihi olan 17/11/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Buna göre, söz konusu düzenleme, tam mükellef sermaye şirketlerinin 17/11/2020 tarihinden itibaren iktisap ettikleri kendi hisse senetleri ve ortaklık payları açısından uygulanacaktır.
Dolayısıyla, tam mükellef sermaye şirketlerinin 17/11/2020 tarihinden önce iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık payları için bu düzenleme uygulanmayacaktır.
21. Hüküm Hangi Hisseleri Veya Ortaklık Paylarını Kapsamaktadır:
Maddede yer alan “hisse veya ortaklık payları” deyimi,
- Anonim şirketlerin ortaklık payları veya hisse senetleri (Sermaye Piyasası Kanununa göre kurulan yatırım ortaklıkları hisse senetleri dahil),
- Limited şirketlere ait iştirak payları,
- Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komanditer ortaklarına ait ortaklık payları,
- İş ortaklıkları ile adi ortaklıklara ait ortaklık payları,
- Kooperatiflere ait ortaklık payları
olarak sıralanabilir.
Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme ve denetimine tabi fonların katılma belgeleri ise bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.
Genel tebliğde bir açıklama olmasa da, vergi uygulamalarında idarenin içerik değerlendirmesinin benzer şekilde gerçekleşeceği düşünülmektedir. İdarenin yapacağı açıklamaların dikkate alınması gerekmektedir.
22. Cumhurbaşkanlığına Tanınan Yetkinin Kapsamı Nedir?
Cumhurbaşkanı, tam mükellef sermaye şirketinin paylarının Borsa İstanbul’da işlem görüp görmemesine, işlem gören paylarının toplam payları içindeki oranına, geri alınan payların Borsa İstanbul’da işlem gören paylardan olup olmamasına, tam mükellef kurumlardan geri alınıp alınmamasına, tam mükellef sermaye şirketinin yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerinin toplam tutarına göre ayrı ayrı ya da birlikte, bu oranı sıfıra kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmak suretiyle yeniden tespit etmeye yetkilidir.
23. Yeniden Hisse Satışlarında KDV Uygulaması:
3065 sayılı Kanunun (17/4-r) maddesi uyarınca, kurumların aktifinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler KDV’den müstesna olup, istisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimleri ise istisna kapsamı dışındadır.
Kurumun kendi hissesi, kendisi açısından iştirak hissesi mahiyetinde olmadığından bu hüküm açısından şartları sağlasa da, KDV istisnasından yararlanamaz.
3065 sayılı Kanunun (17/4-g) maddesi ile külçe altın, külçe gümüş, döviz, para, değerli kâğıtlar, hisse senedi, tahvil (elde edilen faiz gelirleri ile sınırlı olmak üzere tahvil satın almak suretiyle verilen finansman hizmetleri dâhil), varlık kiralama şirketleri tarafından ihraç edilen kira sertifikaları, Türkiye’de kurulu borsalarda işlem gören sermaye piyasası araçlarının teslimi KDV’den istisna edilmiştir.
Bu hükme göre, ancak hisse senedi şeklindeki teslimler KDV den istisna olduğundan geri alınan paylar için hisse senedi bastırılmamış ise (Hazine Ve Maliye Bakanlığı, TTK’nın Limited Şirketlerin hisse senedi bastırmasına izin vermesine karşın, bu hisseleri hisse senedi hükmünde olmadığı ve kıymetli evrak vasfı bulunmadığı gerekçeleriyle Anonim Şirket hisseleri gibi değerlendirmediğinden bu kapsamda sayılmadığını hatırlatmak isteriz) yapılacak satışlarda KDV hesaplanması gerekecektir.
Bu nedenle, hisse senedi bastırmış Anonim Şirket dışında, hiçbir hisse ve ortaklık payı geri satışından KDV den istisna olmayı mümkün kılan bir hüküm mevcut değildir.
Bu nedenle, Kanunda yer alan bu boşluğu dolduracak şekilde hisse geri alımlarını KDV yönünden ele alan bir kanun düzenlemesine gerek olduğunu düşünmekteyiz.
24. Hisse Geri Alımlarının Veya Sermaye Azaltımlarının Nakit Sermaye İndirimine Etkisi Ne Olacaktır?
KVK’nın 10/ı maddesine göre nakit sermaye faiz indirimden, sermaye artırımına ilişkin kararın veya ilk kuruluş aşamasında ana sözleşmenin tescil edildiği hesap döneminden itibaren başlamak üzere izleyen her bir dönem için ayrı ayrı yararlanılır. Sonraki dönemlerde sermaye azaltımı yapılması hâlinde azaltılan sermaye tutarı indirim hesaplamasında dikkate alınmaz.
Bu indirimden yararlanan sermaye şirketlerinin daha sonra sermaye azaltımı yapmaları halinde, nakdi sermaye artışının azaltılan sermaye tutarı kadarlık kısmı için sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği ayı izleyen aydan itibaren bu indirimden yararlanmaları mümkün bulunmamaktadır.
Öte yandan, nakdi sermaye artışı yapılmadan önce sermaye şirketlerinin sermaye azaltımına gitmiş olmaları halinde, bu indirimin hesaplanmasında azaltılan sermaye tutarı kadarlık kısım dikkate alınmayacaktır.
Sermaye azaltımında Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın önce kurumlar vergisi hesaplanmasını ve tevkifat gerektiren karlardan, sonra sadece tevkifat gerektiren karlardan ve en sonunda nakit ve ayni sermaye ile “sermayenin azaltıldığı” görüşlerinde bu açıdan da ısrar edip etmeyeceği belli değildir. Yanlış dahi olsa, vergi politikasının istikrarlı ve anlaşılabilir şekilde yönetilmesi gerekir.
Yukarıda yer alan açıklamalara göre, kanunen nakit sermaye kaynaklı bir sermaye azaltımı olmadığı sürece, nakit sermaye faiz indirimini olumsuz etkileyen bir durum mevcut değildir. Hisselerin geri alınması ise başlı başına nakit sermaye faiz indirimini etkilememektedir. Bakanlığın bu konuda farklı görüş beyan etmesi de kanunda değişiklik yapmadığı sürece mümkün görünmemektedir.
