Anayasa Mahkemesi Kararı E: 2019/42
15 Ekim 2019 Tarihli Resmi Gazete
Sayı: 30919
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2019/42
Karar Sayısı : 2019/73
Karar Tarihi: 19/9/2019
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1. Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/42)
2. Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/49)
3. Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/57)
4. Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/66)
5. Antalya 11. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/73)
İTİRAZLARIN KONUSU: 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un;
A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen altıncı fıkranın,
B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin,
Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.
OLAY: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle alt işverene karşı açılan rücu davalarında itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun’un;
1. 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen itiraz konusu altıncı fıkra şöyledir:
“ (Ek fıkra: 21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez. ”
2. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen itiraz konusu geçici 9. madde
şöyledir:
‘GeçiciMadde 9- (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)
Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez. ”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla E.2019/42 ve E.2019/49 sayılı başvuruların 15/5/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında;
2. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla E.2019/57 sayılı başvurunun 30/5/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında;
3. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla E.2019/66 ve E.2019/73 sayılı başvuruların 26/6/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında;
öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
4. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
5. İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun’un geçici 9. maddesinin iptalini talep etmişlerdir.
6. Bakılmakta olan davalar, kıdem tazminatıyla ilgili olarak açılan rücu alacak davalarıdır. Dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un itiraz konusu geçici 9. maddesinin “İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez. ” şeklindeki ikinci ve üçüncü cümlelerinde yer alan, icra takipleri ve bu kapsamda tahsil edilen tutarlara yönelik hükümlerin bakılmakta olan davalara konu uyuşmazlıklarda uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu cümlelere ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
7. Açıklanan nedenlerle 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un;
A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen altıncı fıkranın esasının incelenmesine,
B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin;
1. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine,
2. İkinci ve üçüncü cümlelerinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemelerin bakmakta olduğu davalarda uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. BİRLEŞTİRME KARARLARI
8. 7166 Kanun’un 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen altıncı fıkra ile 12. maddesiyle anılan Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin iptallerine karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin E.2019/49, 2019/57, 2019/66, 2019/73 sayılı davaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2019/42 sayılı dava ile birleştirilmelerine, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E.2019/42 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 15/5/2019, 30/5/2019 ve 26/6/2019 tarihlerinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV. ESASIN İNCELENMESİ
9. Başvuru kararları ve ekleri Raportör Yakup MACİT tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam
10. 4857 sayılı Kanun’da asıl işveren-alt işveren ilişkisinin niteliği ve kapsamı belirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak açıklanmıştır.
11. Anılan fıkranın son cümlesinde de asıl işverenin, alt işveren işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte (müteselsil) sorumlu olduğu belirtilmiştir.
12. Kamu kurum ve kuruluşlarının 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında alt işveren-asıl işveren ilişkisine taraf olmaları, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında hizmet alımı yoluyla gerçekleşmektedir.
13. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında 4734 sayılı Kanun veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla sözleşme yapan kamu işverenlerinin kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip ortaklıklar olduğu belirtilmiştir.
14. 4734 sayılı Kanun kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenmiştir. Anılan hüküm, çeşitli tarihlerde değişikliklere uğramıştır. Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu kuralların uygulandığı davalara konu ihale sözleşmelerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’la değişik (e) bendinde; idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler ile idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabileceği belirtilmiştir.
15. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinin kapsamı ve içeriği ile ilgili 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan ve 22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nde de ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin itiraz konusu kuralların uygulandığı davalara konu ihale sözleşmelerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan, 7/6/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğde değişik 78.1. maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet aliminin; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşan hizmet alımlarını ifade ettiği belirtilmiştir.
16. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde öngörülen müteselsil sorumluluk ilişkisi gereği kamu (asıl) işvereni, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. İşçilik alacağı olan kıdem tazminatı da bu kapsamda yer almaktadır.
17. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesi müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlemektedir. Anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ışığında asıl işveren, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefıyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçecek ve alt işverene karşı rücu hakkı elde edecektir.
18. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet almalarında kamu işverenlerinin kıdem tazminatından sorumluluğu ile ilgili olarak 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine fıkralar eklenmiştir. Bu kapsamda Kanun’un 112. maddesine eklenen ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarda; Kanun kapsamında yer alan işçilerin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi hâlinde işçilerin kıdem tazminatlarının çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödeneğin yeterli olup olmadığına bakılmaksızın doğrudan işçinin banka hesabına ödeneceği belirtilmiştir.
19. Bu düzenlemeye koşut olarak 25/10/2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmî Gazetete’de yayımlanan ve 11/9/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…kıdem ve ihbar tazminatları,…” ibaresi madde metninden çıkarılmak suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif bedellerinin bileşenlerden olan Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler kapsamından kıdem ve ihbar tazminatları çıkarılmıştır.
20. Anılan kurallarla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar hakkında vermiş olduğu çeşitli kararlarında Yargıtay; Kanun’un 112. maddesinde yapılan değişikliğin kamu kuramları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun yalnızca son işveren kamu kurumuyla sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususuyla ilgili olduğunu, kamu ihale mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesinin kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E.2016/707, K.2018/24754, 19/11/2018).
21. İtiraz konusu kurallarla, 11/9/2014 tarihinden sonra 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerden bu tarihten sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemesi durumunda alt işverenlere rücu edilmemesinin ve bu kapsamda çalıştırılan işçilere ödenen kıdem tazminatlarının 11/9/2014 tarihinden sonraki kısmı için kamu kuram veya kuruluşları olan asıl işverenler tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalara devam olunmamasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
…
