İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Fesih – Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Kararı E: 2018/3767

İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Fesih

Yargıtay 9. Hukuk E: 2018/3767

T.C

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi

Esas No: 2018/3767

Karar No: 2018/22771

Tarihi: 10.12.2018

• İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN FESİH

• İŞÇİNİN HANGİ DAVRANIŞININ SOMUT SÖZLEŞME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLAL ETTİĞİNİN BELİRLENMESİNİN GEREKMESİ

• İŞÇİNİN İŞ GÖRME BORCUNUN İŞVERENİN YÖNETİM HAKKI ÇERÇEVESİNDE VERECEĞİ TALİMATLARLA SOMUTLAŞACAĞI

• İŞVERENİN YÖNETİM HAKKININ İŞ SÖZLEŞMESİNİN ESASLI UNSURLARIYLA SINIRLI OLDUĞU

• İŞVERENİN YÖNETİM HAKKINI KULLANIRKEN YASA, İŞ SÖZLEŞMESİ TİS VE DÜRÜSTLÜK KURALINA UYGUN DAVRANMASININ GEREKTİĞİ

• İŞVERENİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASLİ UNSURLARINI KAPSAYACAK ŞEKİLDE TALİMAT VERMESİNİN EDİM KARŞI EDİM ARASINDAKİ DENGENİN BOZULMASINA YOL AÇABİLECEĞİ

• İŞVERENİN İŞÇİNİN KİŞİLİK HAKLARINI ZEDELEYECEK ŞEKİLDE TALİMAT VEREMEYECEĞİ

• İŞÇİYE EZA VE CEFA OLSUN DİYE İŞVERENİN TALİMAT VEREMEYECEĞİ

• İŞÇİYE İHTAR VERİLMESİ HALİNDE İHTARI GEREKTİREN DAVRANIŞ BİR KEZ DAHA GERÇEKLEŞMEDEN İHTARA KONU DAVRANIŞ NEDENİYLE GEÇERLİ VEYA HAKLI FESİH YAPILAMAYACAĞI

ÖZETİ: İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir.

… İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. işverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

iş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. işçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette engelli kadrosunda sevkıyat kırık tamiri bölümünde işçi olarak işe başladığını, 2016 yılı Temmuz ayına kadar bu bölümde gündüz vardiyasında çalıştığını, 2016 yılı Temmuz ayında ise sevkıyat bölümü mal çekimi kısmına geçirildiğini ve gece vardiyasına alındığını, müvekkilinin engelli kadrosundan girmiş olduğu için gece vardiyasında çalıştırılmaması gerektiği halde gece vardiyasında forklift kullanmak üzere görevlendirildiğini, müvekkilinin gece vardiyasında çalışırken 15’er dakikalık çay molalarını kullanmadığını, bu sürede çalıştığını ve 30 dakikalık yemek molasında ise hemen yemeğini yiyerek, forklifte malzeme yükleyip indirdiğini, davacının 04:30 sularında migrene bağlı rahatsızlığının nüksettiğini, bu nedenle davacının sürekli kullandığı Avmigren isimli hapı ve bir ağrı kesiciyi yutarak gözlerini kapatıp dinlenmek istediğini, bu sırada fabrika personel şefinin habersiz bir şekilde fotoğrafını çektiğini, bu nedenle davacının 08/08/2016 günü disiplin kuruluna sevk edildiğini, Disiplin Kurulunun davacının yazılı savunmasını almadığını, davacının engelli kadrosunda bulunması ve rahatsızlığı nedeniyle ilaç kullanmakta olmasının dikkate alınmadığını, 16:00-24:00 vardiyasında çalışmakta olan davacının 09/08/2016 günü fabrikaya gittiğinde fabrika kartının çalışmadığını gördüğünü ve fabrika yetkililerinin davacıya iş akdinin feshedildiğini şifahi olarak beyan ederek bir belge imzalamasını istediklerini, davacının bu belgeyi imzalamadığını, davacının iş akdinin 09/08/2016 tarihinde bu şekilde sonlandırıldığını ve feshin haklı nedene dayanmadığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde işyerinde vardiyalı olarak çalışma yapıldığını, mal çekişleri kontrol edilirken 05/08/2016 tarihinde 00:00-08:00 gece vardiyasında yemek molasından sonra hiçbir hareketin olmadığının tespit edildiğini, bu durumdan şüphelenen şirket çalışanlarından Alper ……………..’ın davacı ile birlikte Gürkan ………… ve Rıdvan …………….’yu uyurken yakaladıklarını ve bu durumun tutanak altına alındığını, davacı ve davacı ile birlikte mesai saatleri içerisinde uyuyan diğer çalışanların söz konusu eylemleri sebebiyle disiplin kurulunda savunmalarının alındığını, müvekkili şirketin emir ve talimatlarına, yönetmeliklerine aykırı davranıldığını, işçinin müvekkili şirketin güvenini kötüye kullanarak mesai saatleri içerisinde uyuması, iş sahasını terk ederek işleri aksatmasının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar olduğunu, bu nedenle müvekkili şirketin sözleşmeyi feshetmesinin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacı işçinin çalışma saatleri içinde uyumak şeklindeki eyleminin, sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış kapsamında görülerek, iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 25/II-e maddesine göre feshedilmesinde yasal uygunluk bulunduğu, zira davacı işçinin taraflar arasında imzalanan 01/06/2012 tarihli iş sözleşmesi ile mesai saatleri içinde işverenin vereceği bütün işleri ve görevleri yapmayı kabul ve taahhüt ettiği, uyumak şeklinde gerçekleşen eylemin ise, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği ve bunun sonucunda iş ilişkisinin olumsuz bir şekilde etkileneceği anlaşıldığından, her ne kadar davacı tarafından olay tarihinde migren rahatsızlığının nüksettiğini ve ilaç alarak gözlerini kapatıp bir süre dinlenmek istediğini beyan edilmiş ise de, davacının 08.08.2016 tarihli Disiplin Kurulu Toplantı Tutanağındaki beyanı, olayın tanıkları tarafından tutulan işyeri tutanakları ve dosya içerisinde mevcut davacının uyuduğuna ilişkin fotoğraf nazara alındığından bu beyana itibar edilmeyerek feshin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu:

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davacının migren hastası olduğunu, uzun süre gündüz vardiyasında çalıştıktan sonra gece vardiyasında görevlendirildiğinde migren atağı geçirdiğini sonrasında ilaç aldığını, atağın geçmesi için bir süre dinlendiği sırada işveren tarafından uyuduğu iddia edilerek disipline sevk edildiğini, savunması alınmaksızın bu sebepten dolayı iş akdinin feshedildiğini, davacının uzun süre gündüz vardiyasında çalıştırıldıktan sonra gece vardiyasında muvafakatı alınmadan çalıştırılmasının kanuna aykırı olduğunu, işçinin engelli kadrosunda bulunduğunu, davacının kronik migren rahatsızlığı olduğunun raporlar ile ispat edildiğini, tanıkların da bu yönde ifadelerinin olduğunu, davacının yaptığı iddia edilen eylemi ilk kez yaptığını daha önce bu yönde herhangi bir uyarı yada cezasının olmadığını, ilk derece mahkemesinin red kararının ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu savunmuştur.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının işyerinde mesai saatleri içinde uyuduğu gerekçesiyle iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-e maddesi gereği işçinin işverenin güvenini kötüye kullanması gerekçesiyle feshedilmiş ise de, gece vardiyasında çalışan davacının salt uyumasının, iş güvenliğini tehlikeye düşürmediği sürece ve daha önceden bu konuda işi aksattığı gerekçesiyle herhangi bir uyarıda yapılmamışsa haklı fesih nedeni oluşturmayacağı, bu durumda davacının bu davranış nedeniyle uyarılmadan ve bu uyuma eyleminin işyerinde ne tür olumsuzluklara yol açtığı kanıtlanmadan, feshin haklı nedenle dayandığının kabulünün hatalı olduğu, davacının aynı davranışları bir daha tekrar edeceği de anlaşılamadığı gibi, olumsuz öngörü ilkesi gereğince feshin, geçerli nedene dayanmadığı, ayrıca aynı vardiyada uyuduğu gerekçesiyle hakkında tutanak tutulan ve aynı disiplin kurulu kararı ile işten çıkarılan Rıdvan …………..’nun Bozüyük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/794 Esas sayılı dosyasında açılan işe iade davasının kabulüne karar verildiği, aynı durumdaki işçilerle ilgili aynı mahkemeden aynı sebeple ilgili olarak farklı kararlar verilmesinin de eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanununun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanununun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanununun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 09/08/2016 tarihli fesih yazısıyla “05.08.2016 tarihinde 00.00-08.00 vardiyasında görevinizi yerine getirmeyip, uyuduğunuz saptanmıştır. Gerek fabrika kameralarından gerekse SAP sisteminden görevinizi yerine getirmediğiniz, fotoğraf ve sistem raporlarıyla belgelenmiştir. Ayrıca disiplin kurulundaki sözlü savunmanızla da bu durumu doğrulamış bulunmaktasınız. Sadakat yükümlülüğü, iş sözleşmesinin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. Sadakat yükümlülüğünüzün konusunu oluşturan, “yapma borcu niteliğindeki” olumlu davranışlarda bulunma borcunuz, öncelikle işverenin ve işyerinin çıkarlarının korunmasıdır. İşyerinde çalışırken, işveren veya işveren vekili olsak nasıl davranılması gerekiyorsa öyle davranmak, iş süreleri içinde işverene ve işyerine zarar verici davranışlardan kaçınmak zorundasınız. İş sözleşmesinden doğan edimlerinizi ifa ederken sadakat borcundan kaynaklanan yükümlülüklerinizi yerine getirmediğiniz saptanmıştır. Yapılan değerlendirme sonucu; çalışma saatleri içinde uyuyarak sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmanız, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmanız nedeniyle

08.08.2016 tarihli Disiplin Kurulu kararı ile iş akdinizin feshedilmesi kararlaştırılmıştır. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesine göre 08.08.2016 tarihi itibari ile is akdiniz haklı sebeple, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeksizin fesh edilmiştir.” denilerek feshedilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde işçilerin gece vardiyasında uyuduğu şeklinde söylentiler çıkınca 05.08.2016 tarihinde 00.00-08.00 vardiyasında sevkiyat yöneticisi olan Alper ………..’ın yanına aynı bölümde işçi olan Gökhan …………’ü alarak sistemden yükleme işlemlerini kontrol ettiği, yemek molasından sonra hareket gözlenmeyince iş sahasına giderek kontrol yaptığı, sevkiyat bölümünde davacının ve diğer iki işçinin daha uyduğunu gördüğü, davacının uyurken fotoğrafını çektiği ve bundan sonra davacı ve diğer iki işçinin savunmalarının alınarak iş akitlerinin disiplin kurulunca haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan davacının uyuduğunun göründüğü fotoğrafta davacının iddia ettiği gibi gözlerini dinlendirmediği, kendine yer yaparak, elini başının altına koyarak ve üzerini örterek uyuduğu, davacının da savunmasında “benim o gece başım ağrıyordu, işlerim bitirince biraz dinlendim. Sadece gözümü kapattım. Bende migren var. 1 aydır mal çekmede çalışıyorum, daha önce palet aktarım bölümündeydim. O yüzden eski çalıştığım yerde biraz dinlenmek istedim.” diyerek iddiaları kısmen kabul ettiği, yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarından Alper ve Gökhan’ın da davacının mesai saatleri içerisinde uyuduğunu beyan ettikleri görüldüğünden davacının bahsedilen eylemi ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, kendisine verilen görevleri yerine getirmediği, taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsıldığı ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi haklı neden ağırlığında olmasa da geçerli nedene dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 250.00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

Kesin olarak 10.12.2018 günü oybirliği ile karar verildi.