Yargıtay 9 Hukuk E: 2018/9500
T.C.
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
Esas No: 2018/9500
Karar No: 2018/23267
Tarihi: 17.12.2018
• ALT İŞVERENE VERİLEN İŞLERİN YASADA SIRALANAN İŞLERDEN OLMASI
• BELEDİYENİN DENETİM GÖREVİNİ YERİNE GETİRMESİNİN MUVAZAAYI GÖSTERMEYECEĞİ
• GEÇERLİ ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ
• ALT İŞVERENE İADE KARARI VERİLMESİNİN GEREKMESİ
ÖZETİ: Dosya içeriğine göre, davalı Belediye tarafından Bilgi İşlem Teknik Hizmet Alımı ihalesi ile, “Bilgi İşlem Müdürlüğü Coğrafi Bilgi Sistemi ve Yönetim Bilgi Sistemine altlık oluşturan verileri güncellemek amacıyla ilçe sınırları dahilinde bulunan mahallelerde saha çalışması yaparak, işyerlerinin vb. bilgilerinin kontrolü ve güncellenmesi, sahadan veri toplama, verilerin girişlerinin yapılması” işinin alt işverene verilmesinde ilgili kanun maddesine göre bir sakınca bulunmadığı, davalı işyerinde alt işverene bırakılan işlerin Belediye Kanununun 67. maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olduğu, tanık beyanlarından da zabıtaların işçilere güvenliği sağlamak amacıyla refakat ettikleri, davacı işçinin iddia olunduğu gibi kadrolu zabıtalarla aynı işi yapmadığı, asıl işverenin kamudan doğan sorumluluğu sebebi ile denetim görevini yapması ve denetim görevi kapsamında sözleşmenin feshi ile ilgili bildirimde bulunmasının muvazaayı göstermediği anlaşılmakla davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının alt işverene iade edilip mali haklardan davalıların birlikte sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurusunu ayrı ayrı esastan reddetmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı T.C. Fatih Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 20/09/2010tarihinde davalı şirket nezdinde işe başladığını, iş akdinin feshedildiği 07/01/2015 tarihine kadar çalıştığını, müvekkilinin çalışırken işe alım ve işten çıkış işlemlerinin Fatih Belediyesi bilgi işlem müdürlüğü tarafından yapıldığını, 07/01/2015 tarihinde toplam 6 mesai arkadaşıyla birlikte kendilerine telefonla bir daha işe gelmemesinin ve iş sözleşmesinin feshedildiğinin Fatih Belediyesi yetkililerince bildirildiğini, bu tarihte kendilerine iletilen bu durumu mesai arkadaşlarıyla birlikte tutanakla imza altına aldıklarını, iş sözleşmesinin usul ve yasaya aykırı olarak feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitini, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Fatih Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; “Diğer davalı şirket çalışanı olan davacının iş sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmadığını, müvekkilinin davacıyı işten çıkarma hak ve yetkisinin bulunmadığını, davacı ve diğer çalışma arkadaşlarının 07/01/2015 tarihinde aranmadığını, iş sözleşmesinin müvekkili tarafından feshedilmediğini, müvekkili idareye husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı …………….. Temz. Hizm. Tur. İnş. Sağl. Gıda Otomasyon San. ve Tic. Ltd Şti.vekili cevap dilekçesinde özetle; ”İhale usulü iş yapan müvekkili şirketin ihale süresinin bitmesi nedeniyle davacının iş sözleşmesini feshettiğini, davacıya kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, ”Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı Belediye’nin işyerinde diğer davalı …………….. şirketinin personelinin istihdam edildiği, çalıştırılan işçilere emir ve talimat verme, sevk ve idare ile işe alma, işten çıkarma yetkisinin davalı Belediye’de olduğu, hizmet alımı yapılan şirketler değişse bile davacının Belediye’ye ait aynı işyerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği, davalı ………………..’ın bağımsız bir işyeri ve iş organizasyonun bulunmadığı, bordro işvereni sıfatına sahip olduğu, bu nedenle taraflar arasında hizmet alım ihale sözleşmelerinin ve uygulamalarının muvazaalı bir işleme dayandığı ve alt işveren firmalarında çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren davalı Belediye işçisi sayılması gerektiği kabul edilmiştir. İş Kanunu 19. maddesine göre işveren fesih bildiriminin yazılı olarak yapmak zorundadır. Yazılı şekil kuralına uyulmaması, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, İş Kanunu 20. maddeye göre feshin geçersiz olmasına neden olur. Davalılar tarafından yazılı bir fesih bildirimi yapılmadığından iş sözleşmesinin feshi şekil yönünden geçersizdir. Ayrıca davalılar iş sözleşmesinin haklı veya geçerli nedenle sona erdiğine ilişkin herhangi bir delil dosyaya sunmamışlardır. Bu nedenle davacının iş sözleşmesinin geçerli veya haklı nedenle sona erdiğinin ispatlanamadığı sonuç ve kanaatine varılmakla, davanın kabulüne, davacının davalı Belediye’deki işine iadesine, işe iade kararının mali sonuçlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmasına, kıdemi ve fesih sebebi nazara alınarak işe başlatmama tazminatı 4 aylık ücreti alacağı olarak hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E) İstinaf Sebepleri:
Davalı Fatih Belediye Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; “Müvekkili idare yönünden davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken, müvekkili idare aleyhine işe iade kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili idare ile yüklenici firma arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair hiç bir somut kanıt yok iken salt yoruma dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, müvekkilinin mimarlık, mühendislik ve teknikerlik destek alımını dışarıdan karşılamış olmasının muvazaa olarak nitelendirilemeyeceğini, 5393 s.k. 14 ve 67 md. gereğince Kamu İhale mevzuatına uygun olarak destek hizmeti alımı yapıldığını, başta Anayasanın 47.md ve diğer yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde bilgi işlem hizmeti için destek alım sözleşmesi yapılmasına yasal imkan tanındığını, Mahkemenin kararında yer alan işçi temini ilişkisi olduğuna yönelik gerekçenin yasal dayanağı bulunmadığını, Yargıtay kararları ve 4857 sayılı İş Kanunu değerlendirildiğinde muvazaa bulunmadığı ve yasal düzenlemelere uygun şekilde hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, yüklenici firmanın işçisi olan davacının işe iade talebinin yükleniciye yöneltilmesi gerektiğini, Davacının işinin kent bilgi sistemi projesinin tamamlanması için gerekli verileri toplamak olduğu ve davacı tarafından bu projenin süreli olduğunun bilindiğini, bu projenin sürekliliği olmadığını, hizmet alım ihalesinin 1 yıl süreli olarak yapıldığını, ancak sahadaki verilerin karmaşıklığı ve toplanmasının zaman alması nedeni ile uzatılarak 4 yıla tamamlandığını, davacıya her yıl başında sözleşme imzalanırken ve çalışma devam ederken Eminönü Bölgesi veri toplama işi tamamlanınca bu işin bitirileceğinin belirtildiğini, proje ve hizmet alım sözleşmesi sona erdiğinden davacının müvekkili idarede çalışmasına ihtiyaç kalmadığını, diğer davalı şirketin işçisi olan davacının iş akdinin müvekkili idare tarafından feshedilmediğini, davacının müvekkili idarede işe iadesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, projenin sona erdiğini ve davacının aynı görevde çalıştırılmasının düşünülemeyeceğini, Kabul anlamına gelmemekle birlikte Davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden müvekkili idarenin müteselsilen sorumlu tutulmasının İş Kanunu 36.md.ne aykırı olduğunu, müvekkili idarenin ihale makamı ve asıl işveren olarak sorumluluğunun bulunmadığını, kararın kaldırılmasına ve davanın müvekkili idare yönünden davanın reddine karar verilmesini” talep etmiştir.
Davalı ……….. Temz. Hizm. Tur. İnş. Sağl. Gıda Otomasyon San. ve Tic. Ltd Şti.Vekili istinaf dilekçesinde özetle; ”Davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının, sürenin sona ermesi ile birlikte iş akdinin de ortadan kalktığını, bu nedenle ayrıca fesih bildirimi yapılmasına gerek bulunmadığını, davacı tanığının dahi yıl sonunda yani ihalenin sona erdiği tarihte (31/12/2014) iş sözleşmelerinin sona erdirileceğini kendilerine bildirildiğine ifade etmesine rağmen yerel mahkeme tarafından fesih bildiriminin yazılı olmaması sebebiyle davacının ifade ettiği çıkış tarihi esas alınarak davanın süresinde açıldığını kabul ettiğini, ancak davanın 30 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra açılması sebebiyle reddi gerektiğini, Müvekkili şirketin üstlendiği ihale sona erdikten sonra yeni yapılan ihalenin kazanılıp kazanılmayacağı bilinmediği için işçilerle belirli süreli iş sözleşmeleri yapıldığını, ihalenin konusunun işin ifası değil işçi temini olduğunu, davacının iş akdinin belirli süreli iş sözleşmesinde yer alan sürenin sona ermesi ile kendiliğinden sonuçlandığını, bu nedenle işe iade davasının reddi gerektiğini, zira davacının kayden dahi olsa çalıştırılabileceği ihale bulunmadığını, Mahkeme kararında davacının diğer davalı Belediyedeki işine iadesine karar verilip, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden müvekkilinin de sorumlu tutulmasının çelişki yarattığını, mahkemenin müvekkili şirket aleyhine hangi yasal gerekçe ile sorumluluğuna karar verdiğinin anlaşılamadığını, müvekkili şirket açısından davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini” talep etmiştir.
F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, “Somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalı şirket işçisi olarak diğer davalı Fatih Belediye Başkanlığına ait işyerinde “Saha Destek Personeli” adı altında çalıştırılmıştır. İşten ayrılış bildirgesinde davacının işten ayrılış sebebi olarak ” -04- kodlaması (Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi )” yapılmakla fesih sebebi olarak geçerli nedenle fesih iddiasına dayandığının kabulü gerekmekte olup geçerli nedenle fesih yaptığını belirten davalı işverenliklerin fesih bildirimini yazılı ve fesih sebebini de açık bir şekilde belirterek yapmayarak usul ve yasaya uygun fesih işlemini yapmadığı anlaşılmakla fesih işleminin şeklen geçersiz olduğundan, yine davacının birden fazla belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırıldığı ve yaptığı işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmasını gerektirecek objektif sebep de bulunmadığının anlaşılması karşısında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağına dair davalıların istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı ………… Temz. Hizm. Tur. İnş. Sağl. Gıda Otomasyon San. ve Tic. Ltd Şti. tarafından09/01/2015 tarihinde SGK ya verilen işten ayrılış bildirgesinde davacının işten ayrıldığı tarih olarak bildirilen31/12/2014 tarihi ve öncesinde davacıya fesih bildirimi tebligatı yapıldığının usulüne uygun ispatlanamaması karşısında ayrıca davacı ve diğer bir kısım işçinin aksi kanıtlanamayan iddiasına göre kendilerine 07/01/2015 tarihinde iş akitlerinin feshedildiğinin sözlü olarak davalı Fatih Belediye Başkanlığı yetkililerince bildirildiğine dair beyanlarına göre gerek işten ayrılış bildirgesi tarihi olan 09/01/2015, gerekse sözlü fesih bildirim tarihi olduğu iddia olunan 07/01/2015 tarihi itibariyle davanın yasal 1 aylık süre içinde 05/02/2015 tarihinde açıldığının anlaşılması karşısında davanın süresinde açılmadığına dair davalı ……………. Temz. Hizm. Tur. İnş. Sağl. Gıda Otomasyon San. ve Tic. Ltd Şti.İstinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacının davalı Fatih Belediye Başkanlığının birden fazla dönem ilişkin ihale ettiği ”Bilgi İşlem Teknik Hizmet Alımı” işi kapsamında görev yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanığı, emir ve talimatların Belediyenin kadrolu yetkililerince verildiğini, davacının kadrolu Belediye Zabıtasının yaptığı bir kısımişleri yaptığını, Belediye sınırları içindeki işyerlerine gidip denetim yaptığını, şirket yetkililerinin yanlarında olmadıklarını herhangi bir emir ve talimat vermediklerini beyan etmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, davacı kayden en son davalı ……………… Temz. Hizm. Tur. İnş. Sağl. Gıda Otomasyon San. ve Tic. Ltd Şti. işçisi olmasına rağmen işe ilk girdiği 27/09/2010 tarihinden itibaren (……… Org.İnş.Ltd.Şt işçisi olarak ) davalı Fatih Belediye Başkanlığı’nın işyerinde çalıştırılmıştır. Davacı aynen diğer kadrolu personel gibi asıl iş kapsamında çalıştırıldığından, davalılar arasında asıl – alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, ihalelerin işçilik temini amacını taşıdığı, yine davalılar arasında 01/01/2014 -31/12/2014 arası geçerli döneme ilişkin Bilgi İşlem Teknik Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi ve diğer belgelerde ”idarenin isteği doğrultusunda Personel sayısında eksiltme veya arttırma yapılabileceği, idarenin firmanın çalıştıracağı, kişilerin belirlenen kurallara ve ikazlara uymaması halinde gerekçe göstermeden ilgili kişi veya kişilerin değiştirilmesini talep etme hakkı olduğu.”nun belirtilmesi de değerlendirildiğinde sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu, davacının sürekli şekilde davalı Belediye Başkanlığına ait işyerinde Belediye adına asıl iş kapsamında çalıştırıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren Davalı Fatih Belediye Başkanlığı personeli olduğu anlaşılmakla davacının davasının kabulü ile davalı Belediye Başkanlığındaki işine iadesinde isabetsizlik bulunmadığından bu yöne ilişkin davalı Fatih Belediye Başkanlığı istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Kimse kendi muvazaasına dayanamayacağından işe iade kararı ile birlikte belirlenen boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarında bir isabetsizlik bulunmadığından bu yöne ilişkin davalılar istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamından kamu düzenine aykırılık teşkil edecek hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-1 maddesi gereğince davalıların istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.”
G) Temyiz başvurusu:
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı Fatih Belediye Başkanlığı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir (Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin 4857 sayılı Kanunun 19.maddesine aykırı olarak yazılı fesih bildirimi yapılmadan feshedildiği bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, Mahkemenin davacının işe iadesine karar vermesi isabetlidir.
Davalılar arasındaki ilişki bakımından ise; Belediye Kanununun 67. maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” denilerek alt işverene verilebilecek işler düzenlenmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı Belediye tarafından Bilgi işlem Teknik Hizmet Alımı ihalesi ile, “Bilgi İşlem Müdürlüğü Coğrafi Bilgi Sistemi ve Yönetim Bilgi Sistemine altlık oluşturan verileri güncellemek amacıyla ilçe sınırları dahilinde bulunan mahallelerde saha çalışması yaparak, işyerlerinin vb. bilgilerinin kontrolü ve güncellenmesi, sahadan veri toplama, verilerin girişlerinin yapılması” işinin alt işverene verilmesinde ilgili kanun maddesine göre bir sakınca bulunmadığı, davalı işyerinde alt işverene bırakılan işlerin Belediye Kanununun 67. maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olduğu, tanık beyanlarından da zabıtaların işçilere güvenliği sağlamak amacıyla refakat ettikleri, davacı işçinin iddia olunduğu gibi kadrolu zabıtalarla aynı işi yapmadığı, asıl işverenin kamudan doğan sorumluluğu sebebi ile denetim görevini yapması ve denetim görevi kapsamında sözleşmenin feshi ile ilgili bildirimde bulunmasının muvazaayı göstermediği anlaşılmakla davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının alt işverene iade edilip mali haklardan davalıların birlikte sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
G) SONUÇ:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.İlk Derece Mahkemesi’nin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren ………… Temz. Hizm. Tur. İnş. Sağ. Gıda. Otomasyon San.ve Tic.Ltd.Şti. nezdindeki İŞİNE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi dikkate alınarak takdiren davacının 4aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iadesine için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin TESPİTİNE,
5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar-ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
7- Davacının yaptığı toplam 245 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
9- Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak1 7/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.