Anayasa Mahkemesi Kararı E. 2016/141
29 Mart 2018 Tarihli Resmi Gazete
Sayı: 30375
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2016/141
Karar Sayısı: 2018/27
Karar Tarihi: 28.2.2018
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür ÖZEL ile birlikte 122 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 6.5.2016 tarihli ve 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun
7. maddesinin;
1. Birinci fıkrasında yer alan “…örel istihdam bürosu aracılığıyla ya da… ”
ibaresinin,
2. İkinci fıkrasının (d), (e ), (f) ve (g) bentlerinin,
3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süre sınırı olmaksızın… ”
ibaresinin,
4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesinin,
5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin,
B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen dördüncü cümlenin,
Anayasa’nın 2., 10., 13., 17., 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55. ve 60. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
İptali istenen kuralların yer aldığı 6715 sayılı Kanun’un;
1.1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesi şöyledir:
“Geçici iş ilişkisi
Madde 7- Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.
Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İş Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile;
a) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 74 üncü maddesinde belirtilen hâllerde, işçinin askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde,
b) Mevsimlik tarım işlerinde,
cj Ev hizmetlerinde,
d) İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen
işlerde,
e) İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,
f) İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde,
g) Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artıştan hâlinde,
kurulabilir.
Geçici işçi sağlama sözleşmesi ikinci fıkranın (a) bendinde sayılan hâllerin devamı süresince, (b) ve (c) bentlerinde sayılan hâllerde süre sınırı olmaksızın, diğer bentlerde sayılan hâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. Yapılan bu sözleşme ikinci fıkranın (g) bendi hariç toplam seki: ayı geçmemek üzere en fazla iki defa yenilenebilir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yemden geçici işçi çalıştıramaz.
Bu Kanunun 29 uncu maddesi kapsamında toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında maden çıkarılan işyerlerinde bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında geçici iş ilişkisi kurulamaz.
Geçici işçi çalıştıran işveren, grev ve lokavtın uygulanması sırasında 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 65 inci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyle işçi çalıştıramaz.
İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Ancak, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilir, işçi sayısının tespitinde, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçi, 30 uncu maddenin uygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhil edilmez.
Geçici işçi çalıştıran işveren, iş sözleşmesi feshedilen işçisini fesih tarihinden itibaren altı ay geçmeden geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştıramaz.
Geçici işçi, geçici işçi çalıştıran işverenden özel istihdam bürosunun hizmet bedeline mahsup edilmek üzere avans veya borç alamaz.
Geçici işçi çalıştıran işveren;
a) İşin gereği ve geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olarak geçici işçisine talimat verme yetkisine sahiptir.
b) İşyerindeki açık iş pozisyonlarını geçici işçisine bildirmek ve Türkiye İş Kurumu tarafından istenecek belgeleri belirlenen sürelerle saklamakla yükümlüdür.
c) Geçici işçinin iş kazası ve meslek hastalığı hâllerini özel istihdam bürosuna derhâl, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 13 üncü ve 14 üncü maddelerine göre ilgili mercilere bildirmekle yükümlüdür.
d) Geçici işçileri çalıştıkları dönemlerde, işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit muamele ilkesince yararlandırır. Geçici işçiler, çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım hizmetlerinden yararlandırılır.
e) İşyerindeki geçici işçilerin istihdam durumuna ilişkin bilgileri varsa işyeri sendika temsilcisine bildirmekle yükümlüdür.
f) 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle ve iş sağlığı ve güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçi de bu eğitimlere katılmakla yükümlüdür.
Geçici işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresince temel çalışma koşulları, bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamaz.
Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam bürosudur. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alır. Geçici işçinin, Türkiye İş Kurumundan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz. Geçici işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayı geçemez.
İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında kurulan geçici iş ilişkisinde, geçici işçi çalıştıran işveren işyerinde bir ayın üzerinde çalışan geçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle, özel istihdam bürosu ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleri aylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlüdür. Geçici işçi çalıştıran işveren, ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar özel istihdam bürosunun alacağını ödemeyerek, özel istihdam bürosunun alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya kadar olan ücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Ücreti ödenmeyen işçiler ve ödenmeyen ücret tutarları geçici işçi çalıştıran işveren tarafından çalışma ve iş kurumu il müdürlüğüne bildirilir.
Sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına rağmen geçici iş ilişkisinin devam etmesi hâlinde, geçici işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleşmenin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin geçici iş ilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak üzere sorumludur.
Geçici işçi, işyerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile neden olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene karşı sorumludur.
İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur. Bu fıkra kapsamında geçici iş ilişkisi, yazılı olarak altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla iki defa yenilenebilir. İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur. Dördüncü, beşinci, onuncu ve on dördüncü fıkralar ve dokuzuncu fıkranın (a) ve (f) bentleri ile (d) bendinin birinci cümlesinde düzenlenen hak ve yükümlülükler bu fıkraya göre kurulan geçici iş ilişkisinde de uygulanır.
2. 3. maddesiyle bir cümlenin eklendiği ikinci fıkranın yer aldığı 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesi şöyledir:
“Çalışma süresi
Madde 63 – Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresim aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. ”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Haşan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 2.8.2016 tarihînde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Saydı Kanun’un 7. Maddesinin Birinci fıkrasında Yer Alan “…özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da…” İbaresinin İncelenmesi
1. Genel Açıklama
3. İş sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren olup bu sözleşme, taraflar arasında bir ilişki kurmaktadır. İş sözleşmesinin tarafı olmayan bir işverenle iş ilişkisinin kurulduğu iş ilişkilerine ise atipik iş ilişkileri denilmektedir. Geçici iş ilişkisi de iş hukukunun esnekleştirilmesi sonucu ortaya çıkan atipik iş ilişkilerinden birisidir.
4. Üçlü iş ilişkisi esasına dayanan geçici iş ilişkisinde, işçi ile kendisini geçici olarak bir başka işverene devreden işveren arasındaki iş sözleşmesi devam etmekte olup işçi bu sözleşme ile üstlendiği iş görme borcunu devralan işverene karşı yerine getirmektedir.
5. İş hukukumuzda geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulması mümkündür. Bu iki durum dışında geçici iş ilişkisinin kurulması ise mümkün değildir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisine “meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi”, bir holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulan geçici iş ilişkisine ise “meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisi” denilmektedir.
6. Özel istihdam bürolarının geçici iş ilişkisi kurabilmeleri için Türkiye İş Kurumundan yetki almaları gerekmektedir. Türkiye İş Kurumu tarafından özel istihdam bürolarına geçici iş ilişkisi kurabilmeleri için yetki verilmesi 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirli koşullara bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre başvuru tarihinden önceki iki yıl süresince kesintisiz faaliyet gösteren Kuruma kayıtlı özel istihdam bürolarına; Kurumca yapılacak inceleme sonucunda olumlu rapor düzenlenmiş olması, geçici iş ilişkisi kurma yetkisi almak üzere Kuruma başvurulan tarihte brüt asgari ücret tutarının iki yüz katına denk gelen miktarda teminat verilmiş olması, Kurum alacağının bulunmaması, özel istihdam bürosunun vadesi geçmiş vergi borcunun bulunmaması, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması veya vergi dairesine ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcunun 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 48. maddesine göre tecil edilmiş, taksitlendirilmiş veya ilgili diğer kanunlar uyarınca yeniden yapılandırılmış olması ve bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaların devam etmesi ve uygun bir işyerine sahip olması hâllerinde geçici iş ilişkisi kurma yetkisi verilebilmektedir.
7. Ayrıca özel istihdam bürosunun; işçi sayısı, iş hacmi, faaliyet alanı ve şube açıp açmaması gibi hususlar değerlendirilerek öngörülen teminat miktarının yirmi katına kadar artırılmasına çalışma ve sosyal güvenlik bakanı yetkilidir.
2. İptal Talebinin Gerekçesi
8. Dava dilekçesinde özetle; geçici iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığıyla kurulmasına olanak tanıyan kuralda iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme edimi, bağımlılık ve ücret ödeme ediminin nasıl tanımlanacağı hususlarının belirtilmediği, kuralın iş sözleşmesinin işçi açısından daha koruyucu olan ikili karakterini değiştirerek işçilerin kiralanmasına neden olduğundan Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği, kuralla işçilerin sözleşme özgürlüğünün sınırlandırıldığı, özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulmasının çalışanların düzensiz, belirsiz ve daha kötü koşullarda çalıştırılması sonucunu doğuracağı, kuralla işçilerin ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin haklarının ortadan kaldırıldığı, çalışanların sendika kurma ve sendika üyeliği, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarının kullanılamaz hâle getirildiği, özel istihdam büroları işçilerinin görevlendirildikleri işyerlerindeki sendikaya üye olup olmayacakları ve varsa yürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden yararlanıp yararlanamayacaklarının belirli olmadığı, özel istihdam bürosunun kiraya verdiği işçilerin ücret ve diğer haklarını ödenmesi konusunda kullanıcı işverenin müteselsil sorumluluğunun öngörülmediği, bu konuda kullanıcı işverene kontrol ve denetim görevinin verilmediği, işçilerin kıdem tazminatı hakkından yararlanmalarının mümkün olmadığı, sosyal güvenliğe ilişkin haklardan ancak fiilen çalışılan dönemlerde yararlanılabileceği, geçici işçi çalıştıran işverenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu bakımından yükümlülüklerinin eğitim verme ve gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü ile sınırlandırılarak geçici işçilerin sağlıksız ve güvensiz çalışma koşullarına terk edildiği, işsizlik ödeneğinden yararlanmaların mümkün olmadığı, kuralla geçici işçilerin çalışma ve sözleşme hürriyeti ile çalışma haklarının özüne dokunulduğu, geçici işçilerin aynı işi yaptıkları hâlde sırf sözleşmenin biçimi nedeniyle diğer işçilerin sahip olduğu çeşitli haklardan mahrum kalmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, özel istihdam bürolarına işçi kiralama imtiyazı tanındığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
9. Kanun’un “Geçici iş ilişkisi” başlıklı 7. maddesinin dava konusu ibareyi de içeren birinci fıkrasında, geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kural, fıkrada yer alan “ …özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da,.. ” ibaresidir.