İş Sözleşmesinin Feshinde Geçerli ve Haklı Neden İle Fesih ve Uygulama Esasları İle İlgili Bir Görüş

İş Sözleşmesinin Feshinde Geçerli ve Haklı Neden

Gülin GÜRGENÇ
S.M. Mali Müşavir
[email protected]

İş hayatı hem çalışan açısından hem de işveren açısından belirli yükümlülüklerin yerine getirilmemesi bakımından her zaman sorun teşkil etmektedir. Hele ki ülkemiz gibi iş yaşamının halihazırda ideal standartlara göre belirlenmemiş olması, yasaların kısa aralıklarla değişikliğe uğrayıp özellikle çıkan yasa metinlerinin sürekli olarak “ertelenme” eğiliminde olmaları, hem işveren hem de işçi açısından iş barışı kavramlarına ne kadar hazırlıksız olduğumuzu göstermektedir. Gelişmiş toplumlarda yüzyıldan fazla zamandır tutulan işçi ölümleri istatistiklerinde ülkemizin ne kadar üst basamaklarda olduğunu bilmekteyiz. Bize göre bu bile tek başına iş yasalarının tümel olarak ne kadar birbirinden ayrı düşünülerek yazıldığını ifade etmektedir.

Bütünüyle ele almak gerektiği noktasından hareketle gerek iş sağlığı ve güvenliği önlemleri gerek bunu tamamlayan işçinin hakları kısmında işverenin adilane ve yasalara uyum tavrı ile işçinin iş görme borcunu aynı hassasiyetle yerine getirmesi iş yaşamında özlenen bir tablo olsa gerek.

İş barışından söz edebilmek için işçi ve işveren açısından yargıda süregelen davaların niceliksel çokluğu, iş hukuku alanında yargı kararlarının içtihad yoluyla kural belirlemeye başlaması ve iş hukuku alt metinlerinin iş yaşamına yön vermede eksik kalması, sendika bilincinin hem işveren hem de işçi açısından gelişmemiş olması bu konuda eksikliğin büyüklüğüne sarih örnekler olarak durmaktadır.

Bu yazı ile açıklamaya çalışacağımız bir önemli konuda çalışma hayatında özellikle mali külfet olarak işverenleri daha sonra insan kaynakları birimleri ile idari işler ve personel işleri ile uğraşanları ilgilendirmektedir. İşçilerin işverene ya da işveren vekiline haber vermeden, işletmede var olan yazılı mazeret izinleri kurallarına uymadan işe gelmemeleri halinde, işverenler iş akdi feshi konusunda karşılaştıkları sorunlara çare aramaktadırlar.

İşçinin mazereti olmadan devamsızlık yapması halinde işverence derhal fesih hakkı ortaya çıkmaktadır. İşverenler bu tip fesihlerde haklı konumda olmalarına rağmen, çalışan haksızlığa uğradığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı alacak haklarının ödenmesi hususunda Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüklerine müracaat etmekte veya İş Mahkemesinde dava açarak haklarını arama yoluna gitmektedirler.

Burada özellikle bu işle ilgilenen birimlerin iş hukukunda “haklı neden” ile “geçerli neden” kavramlarını iyi bilmeleri, bu konuda iş hukukunda yapılan ayrımın ne anlama geldiği noktasında ifadelendirmelerini doğru yapmak durumundadırlar. İş akdinin feshinde bu gibi durumları net bir şekilde tanımlamamak ve akdin feshini haklı bir nedenin varlığı ile geçerli bir şekilde fesh etmemek, işçi lehine hüküm doğuracak olup işverenin haklı da olsa bunu belgelendirip gerekçelendirmemesinden dolayı aleyhe hüküm tesis edecektir.

Şöyle ki, geçerli neden ile haklı neden birbirinden farklı kavramlardır.  4857 sayılı İş Kanunu’nda her iki nedene yer verilmiştir. Aslına bakılırsa “geçerli neden”, “haklı neden” kadar ağır olmamakla birlikte işçinin şahsından veya işletmeden  kaynaklanmaktadır.  Geçerli neden 4857 sayılı iş kanununun 18.maddesinde düzenlenmiştir. Fakat madde metninde geçerli nedenlerin neler olacağı açık bir biçimde sayılmamıştır. Yasa maddesine göre  geçerli nedenle fesih için işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklı bir sebep olmasından söz edilmiştir. Mefhumun muhalifinden anlıyoruz ki;

a) İşçinin kişiliğinden kaynaklanan nedenler

b) İşletmeye, işyerine ilişkin nedenler

A-İşçinin Kişiliğinden Kaynaklanan Nedenler

İşçinin kişiliğinden kaynaklanan nedenler ya işçinin veriminden kaynaklanan nedenlerle ya da davranışlarıyla ilintilidir. İşçinin veriminden kaynaklanan nedenlerde iş gücü ve iş uyumu eksikliği öne çıkacak ve burada işçiye herhangi bir kusur dayatılamayacaktır. Bu durumda işçi, işin gereklerini yerine getirmeyi istemekte olup tüm bunlara rağmen işi gereği gibi yerine getirememektedir. İşçinin davranışlarıyla alakalı nedenlerde ise işçi yeterlilik açısından mevcut işi yapma kabiliyetine sahip olsa da davranışları nedeniyle işi eksik yapmakta veya hiç yapmamaktadır. Hal böyleyken burada işçinin kusurundan bahsetmek yerinde olacaktır.

B- İşletmeye, İşyerine İlişkin Nedenler

İş sözleşmesinin geçerli nedene dayanarak feshinde işyerinin gerekleri dolayısıyla fesih halinden söz edilmektedir. Burada aslolan işletmenin devamlılığıdır. İş akdinin feshinde İşletmenin devamlılığının riske girmesi ile ilgili işten çıkarma söz konusudur. Bazı nedenlerin varlığı halinde işçinin kusuru olmasa dahi iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Bu durumda işçinin herhangi bir kusuru olmazsa bile işveren aşağıdaki şartlar çerçevesinde geçerli bir nedenle işçinin iş akdini feshedebilecektir. Bunlar;

• Ekonomik krizler,
• İşyerinin küçülmesi,
• siparişlerinin azalması,
• teknolojik imkansızlıklar,
• bölümlerin kapatılması,
• rekabet yetersizliğinden küçülme ile maliyet azaltıcı faaliyetler.

Yukarıda saydığımız sebepleri genişletmek mümkün, bu nedenlerle işveren, işyerinin devamı için işçilerin özlük haklarını da ellerinden alabilme yetkisiyle iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebilmektedir.

İş Sözleşmesinin feshinde Haklı Neden 

İş hukukumuzda haklı neden, geçerli nedenden farklı olarak hem işçi hem de işveren açısından düzenlenmiştir. İşçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi, İş Kanununun 24. maddesinde düzenlenirken 25. maddede ise işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi geçerli neden yasada lafzi olarak tanımlanmamış ya da imtina edilmişken, haklı neden her iki taraf açısından açık şekilde yazılmıştır. Haklı nedenler her iki taraf içinde şöyledir;

1- Sağlık sebepleri

2- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri

3- Zorlayıcı

Yasa koyucunun lafzi açıklık olmayan durumlarda yasanın ruhuna bakmak noktasından hareketle Haklı Neden ile Geçerli Neden ayırımında, gerek İş Kanununda gerekse de tüm külliyatta haklı neden ve geçerli neden kavramı tam olarak tanımlanabilmiş değildir. İş sözleşmesinin yasanın süje olarak en önemli dayanaklarından biri olarak değerlendirildiğinde,  iş görme borcu ile iş verme ve işçinin ücretinin ödenmesi noktasında meydana gelecek haksızlıklar ile yerine getirilen fiiller ile getirilmeyen fiilerden kaynaklanan eksikliklerinin iş sözleşmesinin artık sürdürülemeyecek hale gelmesi haklı bir neden olmasa da pek tabi geçerli bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Haklı neden ve geçerli neden ayrımı yaparken şu hususları ele almak isabetli olacaktır.

a) Meydana gelen olayın, durumun ya da fiilin özelliği,

b) Meydana çıkan durumdan iş barışının artık sürdürülüp sürdürülemeyeceği iki taraf içinde katlanılır olup olmayacağı.

Haklı Nedenle Fesihten Usul ve Uygulamaya ilişkin Değerlendirme

4857 Sayılı İş Kanunun 25/II-(g) Maddesi:

4857 Sayılı Kanunun 25. Maddesinde İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın;

• Ardı ardına iki işgünü veya
• Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut
• Bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesine göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır, bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf haklı bir nedene dayanmak zorundadır. Aksi halde işveren tarafından işçiye kıdem, ihbar, kötü niyet tazminatı, işe iade vs. gibi hakların tanınması kaçınılmazdır.

Kanun maddesine göre işveren haklı nedenle iş akdi feshini gerçekleştirebilir. Bu bent hükmü uyarınca haklı nedenin oluşabilmesi için ilk olarak işçinin o sürede çalışma borcunun bulunması gerekmektedir. İşçi tatil, rapor vs. nedenlerle veya grev yüzünden o esnada çalışma yükümlülüğü taşımıyorsa, bu fesih nedeni oluşturmaz. Önemli olan ikinci husus ise işverenin fesih hakkını, İş Kanunu 26.maddesinde belirtilen süre içerisinde kullanmak zorunda olduğudur. İşveren bu eylemi öğrendiği andan itibaren 6 işgünü içinde yerine getirmelidir.

Haklı Nedenle Fesihte İzlenecek Yol

1) İşveren varsa şahitlerle birlikte işçinin herhangi bir beyanda bulunmaksızın işe gelmediğine veya işyerini terk ettiğine ilişkin bir tutanak düzenleyecektir.

2) Puantaj kayıtlarıyla ya da düzenlenecek tutanaklarla işe gelmediğini veya işyerini terk ettiğini ve sonrasında izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın İş Kanunu 25/II-g maddesi gereği oluşması gereken mazeretsiz işe gelmeme ya da işyerini terk etme şartlarından en az birinin mevcut olması durumunu (en az ardı ardına 2 işgünü, bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda 3 işgünü işe gelmediğini) belgeleyecektir.

3) İşçinin, iş sözleşmesinde yer alan veya bildirdiği son adresine noter aracılığıyla göndereceği yazıda işçinin işe gelmediği günler belirtilecektir. İşe devam etmemesini gerektirecek geçerli bir mazereti bulunması halinde varsa belgeleriyle birlikte kendisine bildirim süresi (3 gün verilmesi uygun olacaktır) verilecektir.  Bu sürede bilgi vermesi istenilecek, kendisine verilen süre sonunda böyle bir mazeretin bulunmaması veya mazeret beyan etmemesi halinde iş sözleşmesinin İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince feshedileceği bildirilecektir. (Ek 1)

4) İşçinin savunmasını istemek üzere noterden gönderilen ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediğinin devamlı olarak takip edilmesi ve işçiye tebliğ edildikten sonra tebliğ şerhinin de ihtarnamenin arka yüzüne yazdırılması gereklidir . Daha sonra işçi tarafından herhangi bir savunma ya da mazeret belirtilmemişse gönderilen ilk noter ihtarı referans alınarak işçiye “ iş akdiniz fesh edilmiştir” yazısı gönderilecektir. (Ek 2) İşçinin devamsızlığından dolayı çıkış tarihi ise fesih tarihinden itibaren 10 gün süre sonu olarak yazılmalı. Yani Bu nedenle fesih tarihi olarak ihtarnamenin işçiye tebliğ edildiği tarihe savunma süresinin de dahil edilerek bulunacak gün olmalıdır. Örneğin işçiye gönderilen ihtarnamede 3 gün savunma süresi verilmesi ve ihtarnamenin de 10.12.2016 tarihinde işçiye tebliğ edilmesi durumunda çıkış tarihi (10+3) 13.12.2016 tarihi olmalıdır.

5) İşveren böyle bir durumda Sosyal Güvenlik Kurumuna vereceği Aylık Prim ve Hizmet belgesi (APHB) bildiriminde işten çıkış nedeni olarak İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih İş Kanunu 25/II-g maddesini (devamsızlığı) kullanmalıdır. Eksik Gün Formunda ve APHB (29) Kodu ile birlikte (15) Devamsızlık Kodu kullanılacaktır.

6) SGK e-bildirge ile gönderilen APHB (29) Kodu kullanıldığından İŞ-KUR tarafından İşsizlik Sigortası haklarından yararlanamaz. Çünkü İşçi kusurundan kaynaklanan iş akdi fesihlerinde işsizlik sigortası hakları düşmektedir.

7) İşveren işçinin devamsızlık nedeniyle işten çıkartıldığını ispatlayamazsa, işçiye ihbar tazminatı ve hak kazanması koşulu ile kıdem tazminatını da ödeyecektir.

Burada işverenler tarafından mazeretsiz işe gelmeyen işçi için hazırlanan tutanaklar usulüne uygun hazırlanmalı, işçiye tebligatlar noter kanalı ile yapılmalıdır. İşçinin mazeret beyanı ya da kendi savunmasını vermesi için noter tebligatına belirli bir süre konulmalıdır. Bu süre sonunda işçi tarafından mazeret veya savunma yapılmamışsa tekraren işçiye noter kanalı ile iş akdinin feshinin 4857/25-II(g) nedeni ile fesih edileceği bilgisi verilmelidir. Bu süreçler takip edilmeden işçinin savunmasına başvurulmadan yapılan tüm fesihler geçersiz sayılır. İşçinin o aya ait ücreti, fazla mesaisi ve yıllık izin paraları ile birlikte, iş sözleşmesinden doğan hakları ödenecektir.

Sonuç: İş hayatı da tıpkı diğer alanlar gibi iyi niyet esası üzerinden yürümektedir. Tüm kurallar her ne kadar yazılı sözleşme ve literatür üzerine kurulsa da yazılı olmayan gelenek örf ve adetlerinde etkilerini görmekteyiz. Yine de kuralı bozan açısından kötü niyet tazminatı, kurala karşı ezilen tarafa da iyi niyet tazminatı şeklinde hüküm verilmesini sıklıkla görmekteyiz. Burada biz aslında yasaları yorumlarken lafzi olana pek itiraz etmezken yoruma müteallik olanlara karşı önlemleri mutlaka yazıya ve belgeye dökmeliyiz. Bu tip önlemler işvereni koruduğu gibi yasa önündeki eşitlikten dolayı zaman zaman işçiyi de korumaktadır. Adil olandan uzaklaşmadan süreci takip ve tadil üzerinden yorumlayarak işletilmesini tavsiye ediyoruz.

EK 1

İHTARNAME

………………………………….Karşıyaka / İZMİR adresinde kurulu ……………………………… Ltd. Şti. unvanlı işyerimizde TEKNİSYEN olarak görev almaktasınız.

…./…2017 , …../….2017 ve …./…./2017 tarihlerinde amirlerinizden herhangi bir izin almaksızın veya amirlerinize bilgi vermeksizin işinize gelmediğiniz tespit edilmiştir. Hakkınızda yapılacak işlemlere esas olmak üzere;

• Sağlık mazeretinizin olması halinde hastaneden alacağınız bir belgenin,
• İşe gelmenizi önleyecek haklı bir sebebin olması halinde bunu belgeleyecek resmi evrakın,

3 gün içinde …………………………………. Ltd. Şti. personel müdürlüğüne ibrazını, aksi takdirde, kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinizin anlaşılması halinde 4857 sayılı iş kanununun /25-II (g) bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edileceği hususunda bilginizi rica ederim.

İşveren: ……………………………………. Ltd. Şti.

Yetkili Ad  Soyad / İmza

EK:2

İHTARNAME

İzmir ili, ………………………………………….……. ilçesi …………………………………… adresinde kurulu ……………………………. SGK Sicil numaralı ……………………… ve TİCARET LTD.ŞTİ. ünvanlı işyerimizde teknisyen  görevinde çalışmaktasınız.

………………………… ve ……………………….. tarihlerinde amirlerinizden herhangi bir izin almaksızın veya amirlerinize bilgi vermeksizin işinize gelmediğiniz tespit edilmiş ve İzmir 1.Noterliğinden …./…./.2017  tarih …… Sayılı ihtarname ile savunmanız istenmişti.

3 gün içinde savunma yapmamanız, savunmanızın haklı bir nedene dayanmadığının anlaşılmış olması nedeniyle iş sözleşmeniz 4857 sayılı İş kanununun, 25-II (g) bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmiştir. Fesih tarihine kadar işlemiş olan hak ve alacaklarınız banka hesabınıza ödenmiştir.

Sayın Noter;

Üç nüshadan ibaret işbu ihtarnamenin bir nüshasının muhataba tebliğini, bir nüshasının dairenizde saklanmasını, bir nüshasının da tebliğ şerhini havi olarak tarafımıza iadesini rica ederiz.

İşveren:  ………………….. Ltd. Şti.

Ad –Soyad İmza