Tüm Yönleriyle İkale Sözleşmeleri
Emre HANÇER
Sosyal Güvenlik Denetmeni
Giriş
İkale sözleşmeleri, 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygınlaşmaya başlamıştır. Yasalarımızda açıkça düzenlenmemiş olan bu müessesenin dayanağı anayasadaki sözleşme özgürlüğü ilkesidir.
İkale Sözleşmesinin Tanımı ve Hukuki Dayanağı
İkale, tarafların ortak iradesi ile kurulan sözleşmenin aynı yolla yürürlükten kaldırılmasını ifade eden hukuki terimdir.
Tarafların daha önce kurdukları bir hukuksal ilişkiyi, başka bir hukuksal işlemle ortadan kaldırmaları ya da daha önce yapılmış olan bir sözleşmenin, tarafların karşılıklı anlaşmaları ile yeni bir sözleşme yapılması suretiyle bozularak ortadan kaldırılması olarak da tanımlanabilir.
10.12.2010 tarihli bir Yargıtay kararında ise ikale sözleşmesi için;
“Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Uygulamada sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de mümkün olduğu, sözleşmenin doğal yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi ilişkiyi sona erdirebilecekleri kabul edilmektedir.
İşçi ve işveren iradelerinin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İş Kanunu’nda bu sona erme türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın (icap) ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.
Bu anlamda bozma sözleşmesinin şekli, yapılması, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacaktır. Buna karşılık iş sözleşmesinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, İş Hukuku’nu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında İş Hukuku’nda işçi yararına yorum ilkesi göz önünde bulundurulacaktır.”
ifadelerine yer verilmiştir.
Kararda görüldüğü üzere ikale sözleşmesi Borçlar Kanununda düzenlenmemiş olmasına karşın şekil, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre belirlenecektir. Yargıtay tarafından yukarıdaki gibi tanımlanan bu müessesenin gerçekleşmesi için taraflardan birinin icabı ve diğerinin kabulü ile ikale sözleşmesi kurulmuş olacaktır.
İkale Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları
a) İkale Teklifinin İşveren Tarafından Yapılması
İkalenin işveren tarafından teklif edilmesi durumunda, işçinin haklarının korunması amacıyla ikale sözleşmesinin geçerliliği açısından iki temel koşul göz önünde bulundurulmaktadır:
• İşçinin makul yararının karşılanması
• İşçinin sözleşmeyi baskı altında kalmadan özgür iradesi ile imzalaması
b) İkale teklifinin işçi tarafından yapılması
İkalenin işçi tarafından teklif edilmesi durumunda ise, teklifin işveren tarafından yapılması durumundan farklı olarak, işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi koşuluyla ikalenin gerçekleştiği kabul edilmektedir. Bu durumda işçiye kıdem ve ihbar tazminatı dışında ayrıca makul bir yarar sağlanmasına gerek bulunmamaktadır.
İkale Yasal mıdır?
Esasen işi işçi bırakacaksa, kıdem tazminatına hak kazanmadığı gibi kendisi işi bıraktığından 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işe iade davası da açamaz. İşveren işten işçiyi el çektirirse işçinin 4857 gereğince işe iade davası açma hakkı vardır. İşte işverenler işçileri işten çıkarmak istediklerinde durumu işçiye açıp işe iade davası açamasın diye İKALE sözleşmesi önermektedirler. Yani, ikale sözleşmesi işçinin işe iade davasını işveren tarafından yok edilmesi işleminden başka bir şey değildir. Çünkü, 4857 sayılı Kanun’un 18 inci maddesine göre; “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” İşverenler, otuz kişiden fazla çalışanı var ise yukarıdaki sayılan sebeplere ve diğer sebeplere dayanarak işçinin iş akdini fesh karşısında açılan iş mahkemesinde davayı kaybederlerse, mahkeme ile işe iade olan işçi için, “…Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. “
İkale Sözleşmesi İşçinin Yararına İse Geçerlidir
İkale sözleşmesinin temelinde işveren ve işçinin anlaşarak karşılıklı olarak iş sözleşmesini sona erdirmeleri söz konusudur. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, ikale sözleşmesinde zorunlu olmamakla beraber, işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra iş güvencesi tazminatlarının dahi ödenmesi kararlaştırılabilir. Bu teklif, içinde bulunduğu durum nedeniyle işçiden de gelebilir. İkale sözleşmesinde taraflara ilişkin bilgiler, sözleşmenin amacı ve işçiye ödeme yapılmışsa bu ödemeye dair bilgilerin bulunması gereklidir. İşçiden alınacak ibraname ya da feragatnamenin, ikale sözleşmesinin tarihinden en az bir gün sonrası tarihini taşıması gerekmektedir. Aslında, ikaleye başvurulduğunda yasal olarak kıdem ve ihbar tazminatları ortadan kalkmakta, iş güvencesinde elde edilecek haklar kaybedilmekte, 4447 sayılı Yasa ile işsiz kalan işçinin İŞ-KUR’dan alacağı işsizlik ödeneği tehlikeye girmektedir. Yargıtay bu konuda ikale sözleşmesinde işçi tarafından imzalanması için işçinin “uygun bir yararının” bulunması gerektiğini aramaktadır.
İkale İle İşsizlik Ödeneği Var mı?
İkale ile işten ayrılan işçi için, genel uygulamaya baktığımızda SGK’ya verilen işten ayrılma bildirgesinde, işten ayrılış nedeni olarak “diğer nedenler”‘olarak bildirilmektedir. Ancak, iş akdi fesih edilen işçinin işsizlik ödeneğinden yararlanması için, çıkış nedeninin “işveren tarafından yapılan fesih olarak gösterilmesi” gerekmektedir. İşveren ikale ile işten çıkardığı işçiye kıdem parasını ödüyorsa İŞKUR’da işsizlik parasını vermelidir.
Son yıllarda İkale ile de olsa işten çıkarılan kişilerin iş mahkemelerinde açtıkları davaları kazandıkları da görülmektedir. İşveren de geçerli nedeni ispatlamakta zorlanıyorsa Yargıtay bunu işverenin aleyhine değerlendirmekte ve İşten Ayrılış Bildirgesi’ndeki farklı fesih sebebini “işveren tarafından yapılmış” fesih olarak dikkate alarak, geçerliliği ispatlanamayan bu gibi fesihlerde işe iade kararı vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 18.03.2008, Esas No : 2007/26232,Karar No : 2008/5313
“İkale sözleşmesi ile iş akdi sona eren işçinin işe iade davasında; Davalı işveren fesihte, işletme ve işyeri gereklerine dayanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. Davalı işverenin bu fesih nedeni ile ilgili kanıtları üzerinde durulmalı, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, oybirliği ile karar verildi.”
İkale İle İşe İade Davası Açılır mı?
Şayet işverenler kötü niyetli yaklaşımda bulunup işçinin uygun yararı gözetmeden sadece iş güvencesinden ve işe iade davalarından kurtulma yolu esas alınmış ise, Yargıtayımızın isabetli bir şekilde bu sözleşmelere şüpheyle yaklaşmasına sebep olmuştur. Yargıtay 9. HD’nin emsal sayılan 25.09.2008 tarih ve E:2008/1888, K:2008/25058 sayılı kararında da belirttiği üzere, “ikale sözleşmesinde kıdem ve ihbar tazminatlarına yer verilmesi, başlı başına işçinin uygun yararını göstermemektedir. Çünkü, işveren feshinde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi zaten kanun hükmüdür. İşçinin, ikale sözleşmesi ile mahrum kaldığı haklarının karşılığı olarak, uygun bir yarar sağlaması halinde ikale sözleşmesine geçerlilik tanınmalıdır. İkale sözleşmesiyle işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra, iş güvencesine yakın bir miktarda tazminat ödenmesi, ikale sözleşmesine duyulan inancı pekiştirecektir.”
İkale Sözleşmesi İle İşten Ayrılan İşçinin Dava Açabileceği Durumlar
Yukarıda ikale sözleşmesi ile işten ayrılan işçinin dava açamayacağını belirttik. Ancak bu, ikale sözleşmesinin geçerli olması yani şartlara uygun olarak yapılması durumunda söz konusudur. İşverenin işçiye iyiniyetli davranmışsa, baskı yapmamışsa, onu yeterli ölçüde bilgilendirmişse, karar vermesi için zaman tanımışsa, işçinin herhangi bir zararı yoksa ve makul yararı varsa, ikale sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmelidir. Şartlara uygun olarak yapılmış, geçerli bir ikale sözleşmesine karşı da işçi dava açamaz, açsa da mahkeme talebini reddeder.
Buna karşılık, eğer ikale sözleşmesi şartlara uygun olarak yapılmamışsa, yani geçersiz bir sözleşme ise bu durumda işveren tek taraflı olarak işçinin iş sözleşmesini feshetmiş sayılır, dolayısıyla işveren tarafından iş sözleşmesinin feshiyle ilgili hüküm ve sonuçlar doğar. Bu durumda da işçinin işten çıkarılmasında, 4857 sayılı İş Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25 inci maddesinde sayılan haklı sebepler olup olmadığı, işyeri 30’dan fazla çalışanı olan bir işyeri ise iş güvencesi kapsamına girdiğinden, feshin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı hususları önem kazanır. Dolayısıyla bu şekildeki bir ikale sözleşmesi ile işten çıkarılan / çıkmak zorunda kalan işçi işveren / işyeri aleyhine dava açabilir. Örneğin, ikale sözleşmesi tarafların karşılıklı anlaşma ve serbest iradeleri ile ortaya çıkmamışsa, işçiye yapılan baskı veya tehdit ile sözleşme imzalatılmışsa, işçi sözleşmeyi istemeyerek imzalamış veya sözleşmeye ihtirazi kayıt koymuşsa yani çekincelerini belirtmişse, bu durumda serbest irade değil irade fesadı söz konusu olacağından, ikale sözleşmesi geçersiz hale gelir ve işçinin dava açma engeli ortadan kalkar.
Aşağıda belirtilen şartları taşımayan ikale sözleşmesi geçersiz sayılacağından, böyle bir sözleşme ile işten çıkarılan işçi dava açabilir.
Bu dava ile işçi; ihbar tazminatı ödenmemişse ihbar tazminatı, işyerinde bir yıllık çalışma süresini doldurmuş ve kıdem tazminatı ödenmemişse kıdem tazminatı talep edebilir, işyeri iş güvencesi kapsamında ise işe iadesini talep edebilir, 30’dan az çalışanı olduğu için iş güvencesi kapsamında değilse kötü niyet tazminatı talep edebilir.
İkale İle İşe İade Davasını Kazananlar da Var mı?
Son yıllarda İkale ile de olsa işten çıkarılan kişilerin iş mahkemelerinde açtıkları davaları kazandıkları da görülmektedir. İşveren de geçerli nedeni ispatlamakta zorlanıyorsa Yargıtay bunu işverenin aleyhine değerlendirmekte ve İşten Ayrılış Bildirgesi’ndeki farklı fesih sebebini “işveren tarafından yapılmış” fesih olarak dikkate alarak, geçerliliği ispatlanamayan bu gibi fesihlerde işe iade kararı vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 18.03.2008, Esas No : 2007/26232,Karar No : 2008/5313
“İkale sözleşmesi ile iş akdi sona eren işçinin işe iade davasında; Davalı işveren fesihte, işletme ve işyeri gereklerine dayanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. Davalı işverenin bu fesih nedeni ile ilgili kanıtları üzerinde durulmalı, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, oy birliği ile karar verildi.”
İkale Sözleşmeleri Kim Tarafından İnceleniyor?
İşten çıkışlarda 10 gün içinde SGK’ya İşten Çıkış Bildirgesi verilmesi yeterli olmaktadır. İkale sözleşmesi yapılmış olmasına rağmen işverenler işçinin işsizlik ödeneği alabilmesini temin amacıyla gerçeğe aykırı bildirimde bulunarak (04) kod numarasıyla “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirmeden feshi” bölümünü işaretlemektedirler.
İŞKUR’u diğer bir anlatımla “yersiz olarak işsizlik ödeneği vermek” konumuna ittiği için zarara uğratmaktadır. İŞKUR’ un işverenlere karşı rücu davası açması riski artmaktadır.
Sonuç
Geçerli bir ikale sözleşmesi kurulması ile birlikte; iş akdinin feshine bağlı tazminatlar olan İhbar tazminatlarını alamayacak, kıdem tazminatlarını alamayacak, iş güvencesi kapsamında olması halinde söz konusu tazminatlar dışında, işe başlatmama tazminatı ve çalışılmayan süreye ait ücret ve diğer haklarını da talep edemeyecek,işsizlik sigortasından yararlanamayacak ancak kullanılmayan yıllık ücretli izinler başta olmak üzere diğer işçilik alacakları ödenir.
