Murat YETİK
Sosyal Güvenlik Denetmeni
muratyetik@gmail.com
I- Giriş: Sosyal Güvenlik Hukukunda Sigortalılık Statüleri
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, sigortalılık statülerini üç ana başlık halinde 4. maddesinde düzenlemiştir.
Buna göre;
– md. 4/1/a bendi kapsamındaki sigortalılar (hizmet akdiyle çalışan işçiler -eski SSK’lılar-),
– md. 4/1/b bendi kapsamındaki sigortalar (bağımsız çalışanlar –eski Bağ-Kur’lular-) ve
– md. 4/1/c bendi kapsamındaki sigortalılar (kamu görevleri –eski Emekli Sandığı-)
şeklinde bir ayrıma gidilmiştir.
II- Şirket Ortaklarının Sosyal Güvenliklerine İlişkin Yasal Düzenlemeler
Şirket ortaklarının sosyal güvenliklerine ilişkin olarak birincil ve ikincil mevzuatta yer alan düzenlemeler şu şekildedir: Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendinin 3. alt bendinde “Şirket Ortaklarının Sosyal Güvenlik Statüleri”, Kanunun 7. maddesinde “Sigortalılığın Başlangıcı”, 8. maddesinde “Sigortalılığın Bildirimi ve Tescili”, 9. maddesinde “Sigortalılığın Sona Ermesi” ve 102. maddesinde yükümlülüklere aykırılığın yaptırımı olarak idari para cezaları düzenlenmiştir. Yine 12.05.2010 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin (S.S.İ.Y.) 11. maddesinde “Sigortalılığın Başlangıcı ve Bildirim Yükümlülüğü”, 14. maddesinde de “Sigortalılığın Sona Ermesi ve Bildirim Yükümlülüğü” düzenlenmiştir. Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 22.02.2013 tarihli ve 2013/11 sayılı “Sigortalılık İşlemleri Birleşik Genelgesi”nde uygulama detaylarına yer verilmiştir.
III- Şirket Ortaklarının Sosyal Güvenlik Statüleri
Şirket ortaklarının sosyal güvenlik statüleri, 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendinin 3. alt bendinde düzenlenmiştir. Buna göre:
- Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları,
- Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
- Diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
Kanunun md. 4/1/b bendi (bağımsız çalışanlar) kapsamında sigortalıdır. Madde hükmü incelendiğinde; şirket türlerine göre bir ayrıma gidildiği görülecektir. Bu ayrım; a) Anonim Şirketler, b) Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketler ve c) Diğer Şirketler ve Donatma İştirakleridir. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları bu madde kapsamında sigortalı sayılacaktır. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olmayan ortakları ile kurucu ortakları ise sadece bu sıfatlarından dolayı bu madde kapsamında sigortalı sayılmayacaklardır. Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları bu madde kapsamında sigortalı sayılacaktır. Komanditer ortaklar ise bu sıfatlarından dolayı bu madde kapsamında sigortalı sayılmayacaktır. Diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları bu madde kapsamında sigortalı sayılacaktır.
Ancak uygulamada zaman zaman şirket ortaklarının, sahibi/ortağı oldukları şirketlerden md. 4/1/a sigortalısı (hizmet akdiyle çalışan işçiler) olarak sigortalı bildirildikleri görülmektedir. Bu durum hiç şüphesiz md. 4/1/a sigortalılığının (hizmet akdiyle çalışan işçiler) özellikle yaşlılık sigortası hükümlerinin (emeklilik şartları), md.4/1/b sigortalılığına (bağımsız çalışanlar) göre daha az külfetli olmasından ileri gelmektedir (özellikle emeklilik için gereken prim gün sayısı bakımından). Ancak hemen belirtelim ki bir sonraki başlıkta anlatılan istisna hali hariç olmak üzere, şirket ortaklarının, sahibi/ortağı oldukları şirketlerden md. 4/1/a sigortalılığı (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında sigortalı bildirilmeleri Kanuna aykırıdır.
IV- Şirket Ortaklarının Sahibi/Ortağı Oldukları Şirketlerden Md. 4/1/a (Hizmet Akdiyle Çalışan İşçiler) Bendi Kapsamında Sigortalı Bildirilme Yasağı ve Uygulamanın İstisnası
Şirket ortaklarının, sahibi/ortağı oldukları şirketlerden Kanunun md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında sigortalı bildirilme yasağı, Kanunun 53. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir.
Buna göre:
“(Y.N; 5510 sayılı Kanunun) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi (Y.N; bağımsız çalışanlar) kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi (Y.N; hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında sigortalı bildirilemezler.”
Ancak yukarıda yer alan 53. madde 2. fıkra hükmü, 01.10.2008 tarihinden bu yana yürürlüktedir. Peki, 01.10.2008 tarihinden önce kendi şirketlerinden Kanun md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında sigortalı olarak bildirilen şirket ortaklarının durumu ne olacaktır? Bu kişilerin durumu, ikincil mevzuatta yer alan hükümlerle korunmuştur: “01.10.2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde, Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendi (Y.N; hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında sigortalı olanlardan, 01.10.2008 tarihinden sonra da bu çalışmaları devam edenlerin, bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendine (Y.N; hizmet akdiyle çalışan işçiler) tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir (SGK’nın 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Birleşik Genelgesi).” Düzenlemenin; 01.10.2008 öncesi için bir çeşit “af” niteliğinde olduğu kabul edilebilir. Uygulamanın kritik noktaları ise 01.10.2008 tarihinden önce başlayan bir sigortalılığın olması ve bu sigortalılığın da 01.10.2008 tarihinden sonra da kesintisiz biçimde devam etmesidir. Hemen belirtelim ki uygulamada sık görülen “ünite değişikliği” işlemleri kesinti sayılmayacaktır. Örneğin X A.Ş.’nin İstanbul Beyoğlu Sosyal Güvenlik Merkezinde işlem gören işyeri dosyasından, 31.12.2015 tarihinde nakil kodu ile çıkış yapılıp, yine X A.Ş.’nin İstanbul Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezine 01.01.2016 tarihi itibari ile giriş yapılması durumunda bu durum “kesinti” olarak değerlendirilmeyecektir.
Yukarıda açıklandığı gibi 01.10.2008 tarihinden önce kendi şirketlerinde sigortalı olup, 01.10.2008 tarihinden sonrada bu sigortalılığı kesintisiz olarak devam edenler açısından Kanun md. 53/2 hükmü uygulanmayacaktır. Ancak bu uygulamaya, SGK’nın 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Birleşik Genelgesi ile bir şart daha eklenmiştir.
Buna göre:
“Gerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdinde gerekse iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesinde hizmet akdi işçinin muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibinin de bu hizmetin karşılığında ona bir ücret vermeyi taahhüt ettiği sözleşme olarak tanımlanmış olduğundan, hizmet akdi içinde, hukuki bağlılık (işverenin emir ve talimatına göre hareket etmek), süre (işin veya akdin süresi), hizmet (işçinin işverene bedeni veya fikri emek vaadi) ve ücret (hizmetin karşılığında ödenecek bedel) unsurları bulunmakta bu durumda kendi kurduğu işyerinde başkaca sigortalı çalıştırmayıp kendini sigortalı gösteren kişilerin 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmalarına imkan bulunmadığı gibi bu gibi işyerlerinin işyeri olarak da sayılmaması gerekmektedir” denmiştir. Genelge hükmünden anlaşıldığı gibi şirket ortağının sadece 01.10.2008 tarihinden önce kendi şirketlerinde sigortalı olup, 01.10.2008 tarihinden sonrada bu sigortalılığını kesintisiz olarak devam ettirmesi yetmemekte ve ayrıca bu kapsamda sigortalılığın devam etmesi için işyerinde kendisinden başka Kanun md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında çalışan en az bir kişinin daha olması gerekmektedir.
V- Uygulama Örnekleri
Şimdi buraya kadar anlatılanları çeşitli örneklerle somutlaştıralım:
Örnek-1- 01.01.2006 tarihinden itibaren limited şirket ortağı olan ve kendi şirketinden sigortalı olarak bildirilen şirket ortağının bu bildirimleri 01.10.2008 tarihinden sonra da kesintisiz olarak devam ederse, kişinin sigortalılık statüsü Kanun md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında devam ettirilecektir.
Örnek-2- 01.01.2006 tarihinden itibaren limited şirket ortağı olan ve kendi şirketinden sigortalı olarak bildirilen şirket ortağının bu bildirimleri 31.12.2015 tarihine kadar da kesintisiz olarak devam etmiştir. İşyeri, faaliyetini 01.01.2016 tarihinden itibaren farklı bir üniteye nakletmiştir. Bu sigortalının 01.01.2016 tarihinden itibaren, işyeri faaliyetini naklettiği işyerinden bildirimleri yapılmaya devam etmiştir (kesintisiz biçimde). Bu sigortalının Kanun md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamındaki sigortalılığı kesintiye uğramış sayılmayacaktır.
Örnek-3- 01.05.2007 tarihinde bir limited şirket bünyesinde hizmet akdi ile sigortalı olarak çalışan bir kişi, 01.03.2008 tarihinde çalıştığı şirkete ortak olmuş ve fakat sigortalı bildirimleri de devam ettirilmiştir. 01.10.2008 tarihinde, 5510 sayılı Kanunun 53/2. madde hükmü (ortağı olduğu şirketten md. 4/1/a’lı bildirilme yasağı) yürürlüğe girmiş olsa da bu kişinin md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamındaki sigortası kesintiye uğramaksızın devam ettiği sürece kişi şirket ortağı statüsü sebebi ile md. 4/1/b bendi (bağımsız çalışanlar) kapsamına alınmayacaktır.
Örnek-4- 01.05.2007 tarihinde bir limited şirket bünyesinde hizmet akdi ile sigortalı olarak çalışan bir kişi, 01.03.2008 tarihinde çalıştığı şirkete ortak olmuş ve sigortalı bildirimleri de devam ettirilmiştir. 01.10.2008 tarihinde, 5510 sayılı Kanunun 53/2. madde hükmü (ortağı olduğu şirketten md. 4/1/a’lı bildirilme yasağı) yürürlüğe girmiş olsa da bu kişinin md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamındaki statüsü kesintiye uğramadan 31.12.2015 tarihine kadar devam etmiş ve fakat bu tarihte hizmet akdine tabi çalışması son bulmuştur. Bu kişinin 01.01.2016 tarihi itibari ile ve şirket ortağı sıfatı ile bu kez md. 4/1/b bendi (bağımsız çalışanlar) kapsamında sigortalı tescili yapılacaktır.
Örnek-5- 01.01.2014 tarihinde bir limited şirket bünyesinde, Kanunun md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamında hizmet akdi ile çalışan bir kişi, 01.01.2016 tarihinde çalıştığı şirkete ortak olursa, bu kişinin md. 4/1/a bendi (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kapsamındaki sigortalılığı 31.12.2015 tarihinde son bulacak ve 01.01.2016 tarihinden itibaren şirket ortağı sıfatı ile md. 4/1/b bendi (bağımsız çalışanlar) kapsamında sigortalı olacaktır.
Örnek-6- 01.01.2006 tarihinden itibaren limited şirket ortağı olan ve kendi şirketinden sigortalı olarak bildirilen şirket ortağının bu bildirimleri kesintisiz olarak devam etmektedir. Ancak işyerinde çalışmakta olan diğer sigortalıların 31.12.2015 tarihi itibari ile çıkışları yapılmış ve işyerinden sadece şirket ortağı bildirilmektedir. Genelge hükmü gereğince, işyerinde kendisinden başka md. 4/1/a sigortalısı (hizmet akdiyle çalışan işçiler) kalmadığı için şirket ortağı 01.01.2016 tarihi itibari ile Kanun md. 4/1/b kapsamında (bağımsız çalışanlar) sigortalı olacaktır.
VI- Sonuç
Şirket ortaklarının sosyal güvenlik statüleri, 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendinin 3. alt bendinde düzenlenmiştir ve şirket ortakları Kanun md. 4/1/b sigortalısıdır. Şirket ortaklarının, kendilerine ait şirketlerden Kanun md. 4/1/a sigortalısı olarak bildirilmeleri, Kanun md. 53/2 hükmü ile yasaklanmıştır. Ancak maddenin yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önce kendi şirketlerinden sigortalı olarak bildirilen şirket ortaklarının bu statülerini korumaları ikincil mevzuatta yapılan düzenlemelerle korunmuştur. Bu sigortalılık statüsünün devamı için üç şart vardır.
Bunlar;
a) 01.10.2008 tarihinden önce başlayan bir sigortalılık,
b) 01.10.2008 tarihinden önce başlayan bu sigortalılığın, 01.10.2008 tarihinden sonra da kesintisiz biçimde devam etmesi ve
c) İşyerinden, şirket ortağı dışında en az bir kişinin daha Kanun md. 4/1/a sigortalısı olarak bildirilmesi. Belirtilen bu istisna durumu haricinde şirket ortaklarının kendi şirketlerinden Kanun md. 4/1/a sigortalısı olarak bildirilmeleri mümkün değildir.