Cemal KADAN
SMMM
KGK Bağımsız Denetçi
[email protected]
Ekonomik hayatın bir kurala bağlanması neredeyse insanlık tarihi ile eşdeğerdir. İnsanlar toplayıcı, avcı ve üretici topluluklar süreçlerinde, bu elde ettikleri “şey” leri kendi aralarında trampa etmeye başladıkları günden beri bunun bir kurala bağlanması gerektiği konusunda toplumsal uzlaşı sağlamışlardır. Günümüz global ekonomileri işte bu basit ve ilkel “ekonomik modele” yaslanmaktadır.
Ticaret şirketi denildiğinde, çoğunlukla bu şirket tarafından işletilen işletme akla gelmekle birlikte, kavram aslında kanunda sınırlı sayıda belirtilen tüzel kişileri ifade eder. (TTK m. 124/19 ) Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketlerinin tipleri sınırlı olarak belirlenmiştir. Bir ticaret şirketi vasıtasıyla ticari alanda faaliyet göstermek isteyen kimseler, ancak kanunda belirlenen “ kollektif, komandit , anonim , limited ve kooperatif şirketler” den birini tercih etmek zorundadır. [1] Şirketler belli bir amaç için kurulduktan belli bir süre sonra, bu amaç etrafındaki özelliğini yitirmiş yada bu amaç için çok büyük veya küçük bir organizasyon haline gelmiş olabilir. İlk kurulduğu zamandaki yapısı ile ekonomik olarak belli bir ölçeğin üzerine yada altına düşmüş olabilir. Şirketlerin belirli bir tipten bir başka tipe geçmesi, ekonomik nedenlerden dolayı daha uygun olabilmektedir. Bir şirketin haiz olduğu tipten başka bir tipe “ hukuki kabuk değiştirmek” [2] suretiyle geçmesi, her şeyden önce tasfiye edilmeksizin, ekonomik ayniyetini ve devamlılığını koruyarak dönüşmesi sonucunu doğurur.[3]
Temelde ekonomik ve hukuki avantaj sağlamaya yönelik bu tür yapı değişiklikleri, birleşme, bölünme ve tür değiştirme adını taşıyan hukuki kurumlar aracılığıyla gerçekleşmektedir. Ticaret şirketlerindeki yapısal değişiklikler ana başlığında toplayacağımız tür değişikliği kurumlarına ilişkin yasal düzenlemenin kaynağı, İsviçre’nin 2003 tarihli “Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanunu” dur.
I- Genel Olarak Tür Değiştirme Kavramı
Genel olarak tür değiştirme kavramını, bir ticaret şirketinin bir hukuki tipten başka bir hukuki tipe dönüşmesi olarak tanımlayabiliriz. Tür değiştirmede, dönüşen ticaret şirketinin hukuki kalıbının değişmesi söz konusu olmaktadır. Esasında hukuk sistemimiz içerisinde, ticaret şirketlerinin tür değiştirmesine ilişkin bir düzenleme olmasaydı dahi ticaret şirketleri istedikleri tipe dönüşebilmektedirler. Bu dönüşüme olanak sağlayan yol ise, söz konusu şirketin fesih, tasfiye ve yeni kuruluş yolu ile istenilen türe çevrilmesidir. Bu yol, hukukumuzda uygulaması her zaman mümkün olan bir yoldur ve cüzi halefiyet ilkesi gereğince tasfiyeden sonra kalan malvarlığının yeni türe sermaye olarak konulması söz konusu olmaktadır. Ancak bu şekildeki bir tür değiştirmede, tür değiştirmenin tanımından çıkardığımız ve doğasında yer alan hukuki ve ekonomik özdeşlik kavramı, sadece bir ölçüde ekonomik yönden sağlanmış olmaktadır. Bunun nedeni ise yeni kuruluş yoluyla yapılacak tür değiştirmelerde iki hukuki süje bulunması ve bunlar arasında da temelde kısmi bir malvarlıksal ilişki dışında bir özdeşlik bulunmamasıdır. Yeni Türk Ticaret Kanundaki tür değiştirme ile ilgili düzenlemede ise, sadece bir hukuki şekil değişikliği olarak öngörüdüğünden, şirketlerin tür değiştirmesi kolaylaştırılmaktadır. Pek tabi olarak, yeni bir şirketin kurulması ve külli halefiyet yoluyla hukuki ilişkilerin geçmesi de söz konusu olmaktadır[4]. TTK 180 ve 181 madde hükümleri birlikte yorumlandığında, ilke olarak geniş bir tür değiştirme serbestisi ve tür seçme özgürlüğü tanımaktadır. Bu sayede, TTK 194/1 maddesi ile bir ticaret şirketinin diğer bir ticaret şirketine çevrilmesi ve bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi mümkün olabilmektedir.
Tür Değiştirmenin Temel Unsurları
Tür değiştirmenin temel unsurları, Türk Ticaret Kanunu 180. maddesi bakımından iki taşıyıcı ilkeye yer verilmiştir. Bunlar; Çevrilecek türü seçebilme serbestisi, Kişi (suje) tekliği ve buna dayalı olan ekonomik ve hukuki özdeşlik ve devamlılık ilkesidir. Türünü değiştiren şirket, “hukuki süjesi” olarak malvarlığını devam ettirmekte, ekonomik ve hukuki kimliğini korumaktadır. Aktif ve Pasiflerin veya şimdiye kadarki şirketin genel olarak hukuki ilişkilerin intikali de gereksiz kalmaktadır. Malvarlığı ve ortaksal hak ve yükümlülüklerin devamlılığı ilkesi tür değiştirmede de geçerlidir. Bunla birlikte ortaklar, tür değişikliği sebebiyle ortaya çıkan farklı durumlara katlanmak ve bunları üstlenmek zorundadırlar.
II-Tür Değiştirmenin Çeşitleri
Türk Ticaret Kanununda tür değiştirme ile ilgili düzenlemelere 180 ila 194. Maddeleri arasında yer verilmiştir. Ticari işletmeler, kendi dönemlerine ait realitelerle kurulmaktadırlar. O gün geçerli olan ekonomik ve ticari yaşam modeli benimsenir. Zaman içerisinde çeşitli sebeplerle bu faktörlerde bir takım değişiklikler olabilmektedir. Bu durumda yeni ticari koşullara ayak uydurmak açısından tür değişikliğine gidilmesi zaruri bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu yöntemin tercihi ekonomik olduğu kadar gerçekçidir de. Bir ticaret şirketi için en geniş anlamı ile iki şekilde tür değiştirmesi söz konusu olabilir.
1- Yeni Kuruluş Yoluyla Tür Değiştirme
Kanunda ön görülen ticaret şirketlerine uygun olarak kurulan bir şirket, daha sonra tasfiye olunmak suretiyle başka bir ticaret şirketi şeklinde kurulabilir. Bu anlamda bir tür değişikliğinin yasada yer alan tasfiyesiz bir tür değiştirme ile ilgisi yoktur. Aslında bu değişiklik yasal anlamda bir tür değişikliği değildir. Çünkü, bu şekildeki tür değiştirmede, tür değiştirecek şirketin fesih ve bunun sonucunda da tasfiye edilmesi gerekir. Tüm işlemler tamamlandıktan sonra da başka türde yeni bir şirket kurulur. Böylece, ilk şirketin malvarlığı, işletmesi ve bu işletmenin unsurları (mallar, haklar) tabi oldukları özel şekil ve usullere ayrı ayrı devir işlemleriyle yeni kurulan şirkete aktarılır. Bu modelde, biçimi ya da türü değiştirilecek ortaklık feshedilir ve temelde aynı ortakların katılımıyla istenen hukuki biçimde yeni bir ortaklık kurulur. Burada eski şirketin tasfiyesi yoluna gidilmemekle beraber, eski ve yeni şirketler birbirinden tamamen ayrı tüzel kişiliğe sahip bulunmakta, mal varlığını kaybeden şirketin hukuken infisah etmesi, kaydının sicilden terkini gerekmektedir. Bu noktada, devredici tür değiştirmedeki süreci su şekilde sıralayabiliriz:
— İstenilen tipte yeni bir şirket kurulur.
— Mevcut şirket feshedilir, bu şirketin hukuki varlığı ortadan kaldırılır.
— Mevcut şirketin malvarlığı olduğu gibi, tasfiye edilmeksizin yeni şirkete devredilir (Külli Halefiyet)
Ortada eski ve yeni iki ortaklık bulunmaktadır (İki suje ilkesi). Yenisi kurulmuştur ama eskisi tasfiye edilmemektedir. Feshedilen ortaklığın tasfiye edilmeksizin ortadan kalkması ve bir hukuk öznesine ait hak ve borçların külli halefiyet ilkesine göre başka bir hukuk öznesine geçmesi, ancak yasa ile öngörülen istisnai durumlarda söz konusu olabilir. Böyle bir biçimde değiştirici yeni yasal düzenlemeler karşısında, hiçbir özelliği olmayan bir işlem olup, hiçbir zaman bir tür değiştirme olarak da kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü böylesi bir köklü değişiklik, fesih, tasfiye ve kuruluş hükümlerine uymak suretiyle her zaman ve her tipteki ticaret şirketlerince yerine getirilebilir. Ancak bu yol hem çok masraflı hem de, işletmelerin bütünlüğüne bağlı ekonomik değerlerin yok olmasına neden olan bir bir model olduğundan rasyonel değildir. Bu modelde, ilk ortaklık tasfiyesiz dağılma sonucunda ortadan kalktığı ve onun yerine yeni bir ortaklık kurulduğu için, önceki ve sonraki ortaklık arasında hukuki özdeşlik yoktur[5].
2- Hukuki Kabuk Değiştirmek Suretiyle Tür Değiştirme
Biçim değiştirici tür değiştirme modelinde ise; tüzel kişilikte bir değişiklik yoktur. Tüzel kişiliğin aynen devam etmesi sonucu farklı tüzel kişiliğe haiz şirketlerden söz edilemez ve buna gerekte duyulmaz. Bu tip tür değiştirmede, bir ticaret şirketi bazı işlemler sonucunda yeni bir tür ticaret şirketine dönüşür. Bu model tür değiştirmede, ne eski şirketin fesih ve tasfiyesine ne de onun yerine yeni bir şirket kurmaya gerek vardır[6]. Mevcut şirket hukuki varlığını muhafaza eder, sadece hukuki şeklini istenilen şirket tipine dönüştürür ve ortaklık sözleşmesi değiştirilerek yeni türün gerektirdiği düzenlemeler yapılarak tür değiştirme gerçekleştirilmiş olur. Aynı nedenle, bir şirketin mal varlığının, haklarının ve borçlarının “tasfiye edilmeksizin intikali”, eski şirketin hak ve borçlarına kanundan ötürü halefiyeti ve eski şirketin infisahı gibi kavramlara da yer yoktur. Bu durumda ticaret siciline tescil edilmiş bir ticari işletmenin malvarlığının tamamı, yazılı devir sözleşmesi temeline dayalı olarak envanterde yer alan tüm aktif ve pasifiyle birlikte devralan şirkete geçer (TTK m.11/3). Tür değiştirme ile, tür değiştiren şirketin hukuki ve ekonomik ilişkileri değişmez, diğer bir ifade ile, yeni türe çevrilen şirket, eskisinin devamıdır. Tür değişikliğinde sadece şirketin iç ve dış ilişkide ortaksal hakların niteliğini belirleyen ve tanınmasını sağlayan “ hukuki kabuğu, kimliği” değişmekte, buna karşılık hukuk süjesi, ekonomik ve ortaksal ilişkileri eskiden olduğu gibi devam etmektedir.
III- Geçerli Olan Tür Değiştirmeler
TTK m. 181 hükmünde, numerus clausus olarak öngörülen geçerli tür değiştirmeleri şöyledir:
a) bir sermaye şirketi;
- başka türde bir sermaye şirketine;
- kooperatife;
b) bir kollektif şirket;
- bir sermaye şirketine;
- bir kooperatife;
- bir komandit şirkete;
c) bir komandit şirket;
- bir sermaye şirketine;
- bir kooperatife;
- bir kollektif şirkete;
d) bir kooperatif; bir sermaye şirketine dönüşebilir.
Yukarıda ifade edilmemekle birlikte, TTK 194/2 maddesi uyarınca, bir ticari işletme de bir ticaret şirketine dönüşebilir. Ancak, TTK’ nın 181.maddesi açık hükmü uyarınca, tüzel kişiliği olan türden başka bir tüzel kişiliğe dönüşme söz konusu olduğundan, tüzel kişiliği olmayan ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesinin, 181. Madde kapsamında teknik anlamda bri “tür değiştime” olmadığı özellikle vurgulanmaktadır.
IV- Geçerli Olmayan Tür Değiştirmeler
Tür değiştirecek şirketlerin farklı hukuki yapıda olmaları sebebiyle ve yasada sunulan sınırlı sayıdaki tür değiştirme çerçevesinin karşıt anlamından, çıkarılabilen, geçerli olmayan tür değiştirmeler şöyledir;
- Bir sermaye şirketi bir şahıs şirketine (kollefktif veya adi komandit şirkete) dönüşemez.
- Bir kooperatif bir şahıs şirketine (kollektif veya adi komandit şirkete dönülemez)
V- Şahıs şirketlerinin tür değiştirmesine ilişkin özel düzenleme
TTK 182. Maddesi hükümleri kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmesi hususunda özel düzenlemeler öngörmüştür. Bir kollektif şirketin komandit şirkete dönüşmesi iki temel yapıya dayandırılmış, birincisi, kollektif şirkete ya dışardan bir komanditer (sınırlı sorumlu) ortak alınmalı, yada mevcut kollektif ortaklardan biri komanditer ortağa dönüştürülmelidir. Komandit şirketin kollektif şirkete dönüşmesinde ise, ya komanditer ortak veya ortakların ortaklıktan çıkması ya da bu ortakların komandite (sınırsız sorumlu) ortak olmaları gerekecek.
VI- Tür Değiştirme için yapılacak işlemler
TTK’ da tür değiştirme ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buna göre; Bir tür değiştirme planı (m.185), tür değiştirme raporu )m.186), ortakların belge inceleme hakkı (m.188) tür değiştirme kararının (m.189) ve sonuç olarak sicile tescili (m.190) gerekmektedir. TTK 184.maddesi hükmü ile “ tür değiştirmede, yeni türün kuruluşuna ilişkin hükümler uygulanır” ifadesi de, tür değiştirecek şirket yeni kuruluşa ilgili tüm işlemleri yapmak zorundadır[7].
1- Yeni Türdeki Şirketin Kuruluşuna İlişkin Hükümlere Uyulması
TTK 184.maddesi hükmünde, tür değiştirmede, yeni türün kuruluşuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı, ancak sermaye şirketlerinde ortakların asgari ortak sayısına ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı öngörülmektedir. TTK nın 184/1 maddesi tür değiştirmeyi, sadece hukuki şekil içinde bir değişikliğe sebep olmakta ve şirketin yeniden kurulmasını gerektirmemektedir.
2- Ara Bilançonun Hazırlanması
Birleşme ve bölünmede olduğu şekliyle, bilanço günü ile tür değiştirme raporunun düzenlendiği tarih arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilançonun çıkarıldığı tarihten itibaren malvarlığında önemli değişiklikler meydana gelmişse, ara bilanço çıkarılmak durumundadır (TTK m.184/2) Çünkü, tür değiştirme, yalnızca güncel bilanço temeline dayalı olarak gerçekleşebilir. Bilanço çıkarılması ortaklığın mali durumunun tespiti, hak, borç ve yükümlülüklerin daha belirgin hâle getirilmesi gibi durumlar için de gereklidir[8]
3- Tür Değiştirme Planı
Tür değiştirecek şirket yönetim kurulunca TTK 189.maddesi uyarınca, bir tür değiştirme planı düzenler. Yazılı şekilde yapılan bu plan ile;
a) Ortaklığı tür değiştirmeden önceki ve sonraki ticaret unvanı, merkezi ve yeni türe ilişkin ibare.
b) Yeni türün ortaklık sözleşmesi.
c) Ortakların tür değiştirmeden sonra sahip olacakları payların sayısı, cinsi ve tutarı veya değiştirmeden sonra ortakların paylarına ilişkin açıklamalar.
4- Tür Değiştirme Raporu
TTK 186/1 maddesine göre, şirket yönetim organı tür değiştirme hakkında bir rapor hazırlar. Bu rapora göre;
a) Tür değiştirmenin amacı ve sonuçları,
b) Yeni türe ilişkin kuruluş hükümlerinin yerine getirilmiş bulunduğu,
c) Yeni ortaklık sözleşmesi,
d) Tür değiştirmeden sonra ortakların sahip olacakları paylara dair değişim oranı,
e) Varsa ortaklar ile ilgili olarak tür değiştirmeden kaynaklanan şahsi edim yükümleri ve şahsi sorumluluklar,
f) Ortaklar için yeni tür dolayısı ile doğan yükümlülükler,
Hukuki ve ekonomik yönden gerekçelendirilerek açıklanır.
5- Ortakların İnceleme Hakkı
TTK nın 188/2 maddesi hükmü ile, tür değiştirmede de ortakların her zaman inceleme hakları vardır. Bunlar ortaklık hakkının tabi bir sonucudur; Tür değiştirme planını, tür değiştirme raporunu ve son üç yılın finansal tablolarını, varsa ara bilançoyu, genel kurulda karar alınmasından otuz gün önce merkezde ve halka açık anonim şirketlerde SPK nın istediği yerlerde ortakların incelenmesine sunar. İsteyen ortaklara belgelerin birer kopyaları bedelsiz verilmek sorundadır.
6- Tür Değiştirme Kararı
Bir ticari işletme tür değiştirirken her şeyden önce yönetim organı tarafından hazırlanan tür değiştirme planının genel kurulda onaylanması gerekir. Onama kararı, şirket türüne göre farklı nisaplarla alınır.
7- Tescil ve İlan
Tür değiştirme tescil ve hukuki geçerlik kazanmaktadır. TTK nın 190.maddesi uyarınca, yönetim organı tür değiştirmeyi ve yeni şirketin sözleşmesini ticaret siciline tescil ettirir. Tür değiştirme kararı TTSG tescil ve ilan edilir. Tescil talebi, tür değiştirme planının genel kurulda onaylanmasından hemen sonra yapılır. Tescil, tür değişikliğinin geçerliliği açısından kurucu niteliktedir ve bu andan itibaren de üçüncü kişilere karşı tür değişikliği hukuki olarak geçerli olur. Ortaklar da, tür değiştirme planında öngörülen ortaklık paylarını ve haklarını iktisap ederler.
VII- Menfaat Sahiplerinin Korunması
1- Ortakların Korunması
Tür değiştirmede ortaklık payları ve hakları korunur. Oydan yoksun paylar için pay sahiplerine eşit değerde paylar veya oy hakkını haiz paylar verilir. (TTK m.183/1). İmtiyazlı payların karşılığında aynı değerde paylar verilir veya uygun bir tazminat ödenir. (TTK m.183/2). İntifa senetler için karşılığında aynı değerde haklar verilir veya tür değiştirme planının düzenlendiği tarihte gerçek değer ödenir. (TTK m.183/3)
2- Şirket Alacaklılarının Korunması
Tür değişikliklerinde, aslında temel olarak borçluların kendilerinde bir değişiklik olmamaktadır. Ancak, belirli koşullarda alacaklı olan kişi ya da kuruluşların haklarının tür değiştirmede olumsuz etkilenmesi mümkün olabilmektedir. Tür değişikliği nedeniyle şirket borçlarının şirketten alacaklı olanların zararına olarak değişikliği ihtiva ediyorsa mevzu bahis olabilmektedir. Ör: ortakların ortaklık borçlarından ikinci derecede sınırsız sorumlu olan bir kollektif şirketin anonim şirkete dönüşmesi halinde, alacaklıların ortakların bu ikinci derecedeki sınırsız sorumluluğuna ilişkin hakları kaybolmaktadır.
3- Çalışanların Korunması
Tür değiştirmede tür değiştiren şirketin hukuki ilişkileri değişmez. Bu nedenle türü değişen şirketin çalışanlarıyla akdettiği hizmet sözleşmesi değişmez. Çünkü, tür değişikliğinde malvarlığında hiçbir şekilde değişiklik olmamaktadır. Tür değişikliğinde yalnızca tür değiştirmeden önceki şirket yerine yeni türdeki şirket geçmektedir. Tür değişikliğinin şirket çalışanları üzerindeki etkileri şirketin diğer yapısal değişikliklerine oranla daha düşüktür.
Sonuç olarak, Tür değiştirme bir ana sözleşme değişikliği niteliğinde olduğundan, şirketin tüzel kişiliği ve hukuki niteliği değişmemektedir, eski şirketteki hak ve borçlar tür değişikliği nedeniyle yeni şirkete intikal etmektedir, ortakların şirket borçlarından sorumluluğunda ise, tür değiştirmeden önce doğmuş ortaklık borçlarından sorumluluk, o türün kurallarına göre, tür değiştirmeden sonra doğacak sorumlulukları ise bu türün ve dönemin kurallarına tabidir.
[1] Şirketler Hukuku Genel Esasları, Hasan Pulaşlı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.128
[2] Hasan Pulaşlı, a.g.e. s129
[3] Hikmet Sami Türk, Sempozyum II, 1985,149 vd.Hasan Pulaşlı, Şirketler, 4.bası, s.230
[4] Hasan Pulaşlı, a.g.e. , s.129
[5] Ünal Tekinalp, İkt. ve Mal. Der. 1971, s. 193; Hamdi Yasaman, Ortaklıkların Nev’i Değiştirmesi ile ilgili Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin Kararı Üzerine Düşünceler , s. 288;
[6] Hikmet Sami Türk, Yargıtay Kararları Sempozyumu, s. 150; Hasan Pulaslı, ., s. 87.
[7] Hasan Pulaşlı a.g.e. s.134
[8] Şükrü Kızılot, “Nev’i Değiştirmede Yapılacak işlemler”
