İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi
Murat YETİK
Sosyal Güvenlik Denetmeni
muratyetik@gmail.com
1-Giriş
T.C. Anayasasının 60. maddesinde; “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir” denmiştir. Anayasal temeli olan sosyal güvenlik hakkının sağlanması noktasında ülkemizdeki kayıtlı istihdam rakamları ve oranları maalesef tatmin edici düzeyde değildir. Ülkemizde kayıt dışı istihdam rakam ve oranları her geçen yıl hızla azalma eğilimde olsa da hala kabul edilebilir seviyelerde değildir. 2010 yılında %43,3, 2011 yılında %42,1 ve 2012 yılında %39 olan kayıt dışı istihdam oranı (1) 2013 yılı itibari ile %36,7’ye (2) kadar gerilemiştir. Sosyal güvenlik hukukunda kayıt dışılık üç başlık olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan ilki çalışanın sigortasız olarak çalıştırılması, ikincisi çalışanın sigortalı olmakla birlikte çalışma gün sayısının olduğundan daha düşük olarak Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmesi ve üçüncüsü ise yine çalışanın sigortalı olmakla birlikte sigorta primine esas kazanç kazançlar toplamının olduğundan daha düşük olarak Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmesidir.
Tam kayıt dışılık olarak nitelendirilebilecek olan durum çalışanın, sigortasız olarak çalıştırılmasıdır. Bu halde çalışan adına Kuruma işe giriş bildirgesi verilmemiş ve yine kişinin hizmetleri aylık prim ve hizmet belgesi ile Kuruma bildirilmemiştir. Kısmi kayıt dışılık ise çalışanın işe giriş bildirgesi ile bildirilmesine ve hizmetlerinin de aylık prim hizmet belgesi ile Kuruma bildirilmesine rağmen çalışma gün sayısının olduğundan daha düşük olarak bildirilmesi yahut çalışanın işe giriş bildirgesi ile bildirilmesine ve hizmetlerinin de aylık prim hizmet belgesi ile Kuruma bildirilmesine rağmen sigorta primine esas kazançlar toplamının olduğundan daha düşük olarak bildirilmesidir. Her üç kayıt dışılık durumunda da çalışanlar Anayasal hakları olan sosyal güvenlik hakkından tam ya da kısmen mahrum bırakılmaktadır.
Peki, bu durum işçi açısından iş akdinin haklı nedenle feshi sonucunu doğurur mu? Yüksek mahkemeye göre bu durum, 4857 sayılı İş Kanununun “işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24. maddesine uygun düşer ve işçi bu sebeple iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.
2.Sosyal Güvenlik Hukukunda Tam Kayıt Dışılık: Sigortasız Çalışma
Tam kayıt dışılık olarak nitelendirdiğimiz durum çalışanın sigortasız olarak çalıştırılmasıdır. Bu durumda çalışan adına Sosyal Güvenlik Kurumu’na işe giriş bildirgesi verilmemiş ve yine kişinin hizmetleri aylık prim ve hizmet belgesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmemiştir. 5510 sayılı Kanun md. 4/1/a bendi kapsamında çalışan işçinin sigortalılığı, kişi işe fiilen başladığı tarihte başlar (5510 sayılı Kanun md. 7/1/a). Bu kapsamındaki sigortalının işe giriş bildirgesi de kural olarak en geç işçi fiilen çalışmaya başlamadan bir gün önce verilir. Örneğin; 21.05.2014 çarşamba günü işyerinde çalışmaya başlayacak olan işçi için en geç 20.05.2014 salı günü işe giriş bildirgesi verilmelidir. Yine 5510 sayılı Kanun md. 4/1/a bendi kapsamında çalışan işçinin hizmetleri aylık prim hizmet belgesi ile 5510 sayılı Kanun md. 86/1 gereğince; “sigortalıların; ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, 80’inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlüdür”. Özel sektör işyerleri için bir döneme ait aylık prim hizmet belgesi, izleyen ayın 23’üne kadar verilmelidir. Örneğin; 2014 yılı Mayıs ayına ilişkin prim hizmet belgesi en geç 23.06.2014 tarihine kadar Kuruma verilmelidir (01.09.2012 tarihli İşveren Uygulama Tebliği 2.2.)
3.Sosyal Güvenlik Hukukunda Kısmi Kayıt Dışılık: Prim Gün Sayısının Eksik Bildirilmesi
Kısmi kayıt dışılık olarak nitelendirilebilecek durumlardan ilki çalışan adına Sosyal Güvenlik Kurumu’na işe giriş bildirgesi verilmiş ve kişinin hizmetleri aylık prim ve hizmet belgesi ile Kuruma bildirilmiş olsa da olması gerekenden daha az sayıda gün bildirilmesidir. 5510 sayılı Kanun md. 4/1/a bendi (SGK’lı) kapsamında sigortalı olanlar adına Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilecek olan prim gün sayılarına ilişkin ana esaslar 12.05.2010 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 100. ve 101. maddesinde (Ayrıca 01.09.2012 tarihli İşveren Uygulama Tebliği 2.1.2.2., 2.1.2.3., 2.1.2.4. ve 2.1.2.5. bölümler) açıklanmıştır. Buna göre;
Tam Süreli Çalışanlarda: Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında olup bir ay içinde tam çalışan ve buna göre ücret alan sigortalının prim ödeme gün sayısı, ayın kaç gün olduğuna bakılmaksızın 30 gün üzerinden bildirilir. Ay içinde işe alınan sigortalının prim ödeme gün sayısı, işe başladığı tarih ile ayın kalan günleri kadar, işten ayrılan sigortalının prim ödeme gün sayısı ise o ayda çalıştığı gün sayısı kadar Kuruma bildirilir (S.S.İ.Y. md. 100/2).
Kısmi Süreli Çalışanlarda; Sigortalının normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre üçte ikisi oranından (30 saat) daha az belirlendiği çalışmalar kısmi süreli çalışmadır (S.S.İ.Y. md. 101/1). İş sözleşmesi saat ücreti karşılığı yapılmış ise kısmi süreli çalışan sigortalıların ay içinde çalıştığı toplam sürenin, 4857 sayılı İş Kanununa göre günlük olağan çalışma süresi olan 7,5 saate bölünmesiyle, sigortalı için bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısı hesaplanır. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda 7,5 saatin altındaki çalışmalar 1 güne tamamlanır (S.S.İ.Y. md. 101/3). 20.04.1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında çalışan sigortalıların ay içinde çalıştığı toplam sürenin sekiz saate bölünmesiyle, ayda kaç gün sigortalı bildirileceği hesaplanır. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda 8 saatin altındaki çalışmalar 1 güne tamamlanır (S.S.İ.Y. md. 101/4). Yazılı sözleşme ile sigortalının yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı çağrı üzerine çalışmalarda, çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmiş ise bu süreler üzerinden; taraflar arasında çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmemiş ise sigortalının aylık çalışma süresi yukarıdaki fıkralar hükmünce hesaplanan gün sayısı üzerinden bildirilir. Ancak, çalışma süresinin gün, hafta ve ay olarak belirlenmiş süreden fazla olması halinde bu süre dikkate alınarak yukarıdaki fıkralar hükmünce hesaplanan gün sayısı üzerinden bildirilir. Bu fıkranın uygulanmasında 4857 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesi hükümleri de dikkate alınır (S.S.İ.Y. md. 101/5).
4.Sosyal Güvenlik Hukukunda Kısmi Kayıt Dışılık: Prime Esas Kazançların Eksik Bildirilmesi
Kısmi kayıt dışılık olarak nitelendirilebilecek durumlardan ikincisi çalışan adına Sosyal Güvenlik Kurumu’na işe giriş bildirgesi verilmiş ve kişinin hizmetleri aylık prim ve hizmet belgesi ile yine Kuruma bildirilmiş olsa da kişinin sigorta primine esas kazançları toplamının olması gerekenden daha az olarak Kuruma bildirilmesidir. Yüksek mahkeme de bir kararında; “Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir (Yargıtay 9. H.D, 06.06.2011, E. 2010/46424, K. 2011/16610)” demiştir. Gerçekten ülkemizde yaygın olan uygulama; maliyetlerin azaltılması amacı ile çalışanların daha yüksek ücret almalarına rağmen Kuruma asgari ücret yahut asgari ücrete yakın bir ücret düzeyinden bildirilmeleridir.
Sigorta primine esas tutulacak kazançların çerçevesi 5510 sayılı Kanunun 80. maddesinde çizilmiştir (Ayrıca 01.09.2012 tarihli İşveren Uygulama Tebliği 2.1.2.2., 2.1.2.3., 2.1.2.4. ve 2.1.2.5. bölümler). Buna göre;
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.
Yargıtay Kararları
“Davacı işçi, iş sözleşmesini 1475 sayılı İş Kanununun 16. maddenin 2. fıkrası uyarınca fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve sigorta primlerinin gerçek ücret yerine asgari ücretten yatırılması nedeniyle haklı olarak feshettiğini bildirerek işyerinden ayrılmıştır. Davada fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği ve sigorta primlerinin gerçek ücretten yatırılmadığı mahkemece kabul edildiği halde, kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. …Davacı işçi, iş sözleşmesini fazla çalışma ücretlerinin ödenmemiş olması ve sigorta primlerinin düşük ücretten yatırılması sebebiyle 1475 sayılı İş Kanunun 16/2-d bendi uyarınca haklı olarak feshettiğine göre, kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekir (Yargıtay 9. H.D, 20.01.2004, E. 2003/10129, K. 2004/357).”
“Sigorta primleri eksik ödenmiş olan ve işverenden iki aylık ücret alacağı bulunan işçinin işyerini terk etmesi, hizmet akdinin işçi tarafından eylemli biçimde haklı olarak feshedildiği anlamındadır. Bu nedenle işçi lehine kıdem tazminatına hükmedilmelidir. … Davacının davalıya ait fırında “pişirici” olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriğindeki belgelerden 2004 yılı Nisan ve Temmuz ayları arası sigorta primlerinin davalı tarafından eksik olarak yatırıldığı saptanmıştır. Davacının söz konusu eksikliğin işverende görüşülmesi sırasında işverence işten çıkarıldığı davacı tarafından iddia edilmektedir. Öte yandan son iki aylık ücreti de işverence ödenmemiştir. Maddi olayların bu gelişim süreci dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı kanunun 24/II maddesi uyarınca haklı olarak davacı tarafından terk yolu ile sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece kıdem tazminatı alacağına hükmedilmesi gerekirken söz konusu alacağın reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 9. H.D, 08.11.2006, E. 2006/8689, K. 2006/29518).”
“Sigortasız çalıştırılması nedeniyle hizmet akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği, asgari ücretle çalıştığı kesinleşmiş hizmet tespiti dosyası ile sabit olduğundan, ihbar tazminatının reddedilerek, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin ücret alacağının hesaplanmasında asgari ücretin esas alınması gerekir (Yargıtay 9. H.D, 02.02.2006, E. 2005/21388, K. 2006/4510).”
“Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, davacının Sosyal Sigortalar Kurumuna geç bildirilmesi, hak ettiği fazla mesai ve hafta tatili alacaklarının davalı işveren tarafından ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak kendisinin feshettiği anlaşılmaktadır Bu durumda davacı kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak haklı nedenle de olsa iş akdini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı talep edemez. Kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken bu isteğin reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 9. H.D, 21.05.2007, E. 2007/16646, K. 2007/15719).”
“Davalı işveren tarafından davacının sigorta bildiriminin yapılmadığı, dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı tanığı da sigortası yapılmadığı için davacının iş akdini haklı sebeple feshettiğini beyan etmiştir. Bu nedenle davacının iş akdini 4857 sayılı Kanunun 24. maddesine göre sona erdirdiği kabul edilerek ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir –kıdem tazminatı almıştır- (Yargıtay 9. H.D, 25.04.2008, E. 2007/16602, K. 2008/10297).”
“İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkım ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı iş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır (Yargıtay 9. H.D, 22.12.2008, E. 2008/43146, K. 2008/34348).”
“Dosya içinde bulunan hizmet döküm cetveli ve davalının kabulüne göre davacı işyerinde birkaç dönem halinde çalışmıştır. Davalı söz konusu dönemlerde davacının hizmet akdinin haklı nedenle feshedildiğini ya da davacı tarafından haklı neden olmadan sona erdirildiğini ispatlayamamıştır. Davalının da kabulünde olduğu üzere sigorta çıkışı 01.07.2005 olarak bildirildiği halde iş akdinin 25.08.2005 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır. Tanık ifadelerine göre davacının sigortasız çalıştırılması nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekirken reddi hatalıdır (Yargıtay 9. H.D, 21.03.2008, E. 2007/13373, K. 2008/5660).”
Aynı Doğrultuda 2008 Yılında Yargıtay’ın Aldığı Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D, 17.06.2008, E. 2007/22062, K. 2008/16398; Yargıtay 9. H.D, 20.06.2008, E. 2007/22710, K. 2008/16627.
“İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır (Yargıtay 9. H.D, 18.01.2010, E. 2009/24286, K. 2010/74).”
“Davacı istifa dilekçesinde sebep göstermemiş ise de istifa iradesi ödenmeyen fazla çalışma ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacakları ve sigortalılık süresinin eksik bildirilmesine ilişkin olup dava dilekçesinde bu somut sebepleri açıklamış ve tanıklarda bu hususları doğrulamışlardır. Bütün bu açıklamalar karşısında davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş kanununun 24. maddesi çerçevesinde haklı nedenlerle feshettiği anlaşılmakta olup kıdem tazminatının kabulü gerekirken yazılı nedenlerle reddedilmesi hatalıdır (Yargıtay 9. H.D, 24.09.2010, E. 2010/30912, K. 2010/25745).”
“İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da dairemizin 1475 sayılı Kanun döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır (Yargıtay 9. H.D, 22.02.2011, E. 2009/473, K. 2011/4707).”
“İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 Sayılı Kanun döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 Sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır. Somut olayda mahkemenin iş akdinin işçi tarafından işyerini terk etmek suretiyle sona erdirildiğinin kabulü isabetli ise de, davacının sigorta kaydının yapılmaması davacıya haklı fesih imkanı verir. Dinlenen davacı tanıklarından birinin beyanında da işçi ile işveren arasında sigorta kaydının yapılması konusunda, tartışma çıktığı beyan edilmektedir. İşçinin yetim aylığı alması sebebiyle sigortasının yapılmamasını istemesi işvereni bu yükümlülükten kurtarmaz. İşveren kanun gereği çalışanını sigortaya bildirmek zorundadır. Bu sebeple ve yukarıdaki ilkeler doğrultusunda ihbar tazminatı isteğinin reddi kararı isabetli ise de, dosyadaki deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 9. H.D, 21.02.2011, E. 2009/3727, K. 2011/4415).”
Aynı Doğrultuda 2011 Yılında Yargıtay’ın Aldığı Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D, 16.06.2011, E. 2009/16996, K. 2011/18290; Yargıtay 9. H.D, 28.01.2011, E. 2009/2308, K. 2011/1090; Yargıtay 9. H.D, 24.03.2011, E. 2009/7962, K. 2011/8632; Yargıtay 9. H.D, 30.06.2011, E. 2009/13397, K. 2011/19613; Yargıtay 9. H.D, 28.04.2011, E. 2009/13179, K. 2011/12540; Yargıtay 9. H.D, 14.04.2011, E. 2009/8957, K. 2011/11228; Yargıtay 9. H.D, 29.12.2011, E. 2009/28308, K. 2011/50196.
“Somut olayda; Davacı hizmet akdini Trabzon 4. Noterliğinden gönderdiği 10.10.2007 tarihli ihtarnamesi ile ihtarnamede belirttiği diğer sebeplerin yanı sıra fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve S.S.K. primlerinin asgari ücretten yatırılması sebepleri ile haklı olarak feshettiğini bildirmiştir. Yapılan yargılama sonunda davacının ücretinin 1.325,82 TL olmasına rağmen S.S.K. primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığı ve davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği anlaşılmıştır. İşçinin S.S.K. primlerinin gerçek ücretten yatırılmaması ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesinin işçiye iş akdini haklı nedenle fesih imkanı verdiği tartışmasızdır. Davacı da buna dayanarak iş akdini haklı nedenle feshettiğinden kıdem tazminatının kabulü yerine, normal ücretlerinin ödendiği gerekçesi ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 9. H.D, 07.06.2012, E. 2010/13886, K. 2012/19879).”
Aynı Doğrultuda 2012 Yılında Yargıtay’ın Aldığı Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D, 07.06.2012, E. 2010/14052, K. 2012/19851; Yargıtay 9. H.D, 16.04.2012, E. 2010/5786, K. 2012/12955; Yargıtay 9. H.D, 15.03.2012, E. 2009/49407, K. 2012/8627.
(1) http://tisk.org.tr/tr/e-yayinlar/333_tisk_calisma_raporu_2013/pdf_333_tisk_calisma_raporu_2013.pdf s. 92
(2) http://www.tisk.org.tr/upload_duyuru_ek/2014/08032014144334-tiskisgucupiyasasihaberbulteni-2013yillik-sayi27.pdf s. 8