Fazla Çalışma Mesai Ücretinin Asıl Ücretin İçinde Belirlenmesi
Murat YETİK
Sosyal Güvenlik Denetmeni
muratyetik@gmail.com
- Giriş: Fazla Çalışma, Fazla Çalışma Ücreti ve Fazla Çalışma Sınırı
Fazla çalışma (mesai); İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmadır (4857 sayılı İş Kanunu md. 41; İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği md. 3). Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir (4857 sayılı İş Kanunu md. 41; Yönetmelik md. 4). Fazla çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır (4857 sayılı İş Kanunu md. 41; Yönetmelik md. 6). Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz (4857 sayılı İş Kanunu md. 41; Yönetmelik md. 5).
4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesi ve Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği hükümlerinden görüleceği üzere; fazla saatlerle çalışmanın karşılığı kural olarak zamlı ücret olup işçi isterse gerçekleştirdiği fazla saatlerle çalışmanın karşılığını serbest zaman olarak kullanabilecektir. İfa ettiği fazla saatlerle çalışmaların karşılığını zamlı ücret olarak almak isteyen isçiye bunun, en geç asıl ücretin ödeme zamanında ayrıca ödenmesi gereklidir (Ayrıca bkz. Yönetmelik md. 10). Ancak uygulamada kimi iş sözleşmelerinde fazla saatlerle çalışma ücretlerinin asıl ücret içinde belirlendiği yani asıl ücrete fazla saatlerle çalışma ücretlerinin de dahil olduğunun kararlaştırıldığı görülmektedir.[1]
- Fazla Çalışma Ücretinin Sözleşmelerle (Hizmet Sözleşmeleri ya da Toplu İş Sözleşmeleriyle) Asıl Ücretin İçinde Belirlenmesi
Fazla saatlerle çalışma ücretlerinin asıl ücrete dahil olduğunun kararlaştırılabilineceğine dair ne Kanunda ne ilgili yönetmeliklerde bir hüküm mevcuttur. Bununla birlikte, Kanunun fazla saatlerle çalışmaların karşılığına ilişkin genel kuraldan sapan bu yöndeki bir sözleşme hükmünün genel olarak Türk İş Hukuku uygulamasında geçerli olduğu hem doktrinde hem yargı kararlarıyla kabul edilmiştir.[2]-[3] Yüksek mahkeme, çeşitli yıllarda verdiği çok sayıda kararında istikrarlı bir şekilde bu tür sözleşmelerin belirli koşullar çerçevesinde geçerli olduğunu kabul etmiştir (Yargıtay 9. H.D. 27.02.2013, E. 2010/42421, K. 2013/7129; Yargıtay 9. H.D. 03.05.2012, E. 2010/7792, K. 2012/15535; Yargıtay 9. H.D. 24.01.2011, E. 2009/2318, K. 2011/186; Yargıtay 9. H.D. 18.02.2010, E. 2008/16745, K. 2010/3915; Yargıtay 9. H.D. 17.09.2009, E. 2008/9372, K. 2009/23312; Yargıtay 9. H.D. 02.06.2008, E. 2007/21810, K. 2008/13466; Yargıtay 9. H.D. 23.05.2006, E. 2006/6816, K. 2006/15190; Yargıtay 9. H.D. 05.07.2005, E. 2004/31714, K. 2005/23784).
Fazla çalışma (mesai) ücretinin, asıl ücretin içinde belirlendiği sözleşmelerin geçerliliği için;
- Fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil olduğuna dair sözleşmelerde açık hüküm bulunması,
- Fazla çalışma süresinin; günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati ve yıllık en çok fazla çalışma süresi olan 270 saati geçmemesi,
- Fazla çalışma ücretini de içeren ücretin asgari ücretin üzerinde belirlenmesi,
- Karşılıklı edimler (iş görme-ücret) arasında açık orantısızlık olmaması gerekir.
- Fazla Çalışma Ücretinin Asıl Ücrete Dahil Olduğunun Sözleşmelerde Açıkça Yer Alması
Yargıtay kararlarına göre fazla çalışma ücreti, işverenin yönetimi altında günlük çalışma sürelerinin işyerinde çalışılarak geçirilmesi ve haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılması halinde ödenen bir ücrettir. Bu ücret kural olarak belirlenmiş olan aylık ücretin içinde değildir. Taraflar bunun aksini ancak yazılı bir anlaşma ile kararlaştırabilirler (Yargıtay 9. H.D, 24.01.2002, E. 16225, K. 731).[4] Yüksek mahkeme kararlarında; sözleşmelerde yer alan bu yöndeki açık hükümler tanınmaktadır:
“Öte yandan 01.01.2002 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinin 5-a maddesinde fazla çalışmalar ile bayram ve genel tatiller ve yine hafta tatili ücretlerinin aylık ücretin içinde olduğu belirtilmiştir. Böyle olunca davacı gazetecinin anılan istekler ile bunların günlük yüzde beş fazlasına hak kazanması söz konusu olmaz. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken isteklerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. H.D. 05.07.2005, E. 2004/31714, K. 2005/23784).
“Davacının davalıya ait işyerinde personel müdürü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinde fazla mesai ücretlerinin ve ayda iki hafta tatili ücretlerinin ücretine dahil olduğu yolunda hüküm bulunduğu anlaşılmaktadır…” (Yargıtay 9. H.D. 31.01.2005, E. 2004/12507, K. 2005/2707).
“Davacı gazeteci ile davalılardan … Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San A.Ş. ile 01.05.2002 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinin 5. maddesinde fazla çalışma ücretleri ile bayram ve genel tatil çalışmaları karşılıklarının kararlaştırılan ücret içinde yer aldığı husus açıklanmıştır. Mahkemece anılan hüküm bir değerlendirmeye tabi tutulmadan karar verilmiştir. 5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinin son cümlesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı kuralı mevcuttur. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yasada belirtilen söz konusu sınırlama dahilinde yapılan fazla çalışma aylık ücretin içinde değerlendirilebilmektedir. Mahkemece iş sözleşmesinin anılan hükmü üzerinde durularak fazla çalışma ile bayram ve genel tatil ücretleri hesaplanarak sonuca gidilmelidir” (Yargıtay 9. H.D. 14.11.2006, E. 2006/26395, K. 2006/30050).
“Taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinin 5. maddesinde aylık brüt ücretin içinde fazla çalışma ücretlerinin de bulunduğuna dair kurala yer verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda anılan hüküm değerlendirmeye alınmamıştır” (Yargıtay 9. H.D. 14.03.2006, E. 2005/38226, K. 2006/6560).
“Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 3. maddesinde işçiye ödenen ücretin içinde fazla çalışma ücretlerinin yer aldığı açıkça belirtilmiştir” (Yargıtay 9. H.D. 23.05.2006, E. 2006/6816, K. 2006/15190).
“Dosya içeriğine göre, davacının işyerinde idari kadro olan reyon şefi olarak çalıştığı, kendisi ile imzalanan iş sözleşmesinde, açıkça yılda 270 saat fazla mesainin, kararlaştırılan ücretin içinde olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme yukarıda açıklandığı gibi geçerlidir. Davacı fazla mesai yapsa da yapmasa da sözleşmedeki ücrete hak kazanacaktır. Ancak fazla mesai yapıldığında, yapılan fazla mesainin yıllık 270 saatlik bölümü anılan ücretin içinde sayılacaktır. Dolayısı ile önceden fazla mesainin ücretin içinde kararlaştırılamayacağı, izin ücretinin sözleşmedeki ücret üzerinden ödendiği, bu nedenle 270 saatlik yıllık fazla mesainin ücretin içinde kabul edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Mahkemece, hesaplanan fazla çalışmalardan yıllık 270 saatlik kısmın ücretin içinde kabul edilmemesi ve mahsubu yoluna gidilmemesi hatalıdır” (Yargıtay 9. H.D. 01.04.2008, E. 2007/33244, K. 2008/7135).
“Davalı işveren ile davacı işçi arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesinde, “Çalışan işin gereği olarak fazla çalışma yapması gerekli olduğu takdirde, ücreti her türlü fazla çalışmanın karşılığını da kapsayacak şekilde tespit edilmiş olduğundan, gerek işyeri yönetim kararı gereği, gerekse kendisine verilmiş olan görevi sonuçlandırmak amacıyla kendi kararı ile işgününde, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatillerde fazla çalışma yapmak mecburiyetinde olduğu takdirde bu sürelerde çalışmaya peşin muvafakatini vermiş olup, çalışan tatil günündeki çalışma ve fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde olduğunu kabul etmiştir” kuralına yer verilmiş ve mahkemece de dairemizin yerleşik içtihadı gereği bu düzenlemenin yılda 270 saati kapsadığı ve sözleşme hükmü gereği ücretin yılda 270 saatlik fazla çalışmayı da kapsadığı kabul edilmiştir” (Yargıtay 9. H.D. 11.03.2008, E. 2007/36231, K. 2008/4525).
“Ancak, dosya içerisinde mevcut iki maddelik ek sözleşme ile 01.04.1995 tarihinde, davacının ücretinin yıllık olarak miktarı belirtildikten sonra “Sorumluluklarınızı yerine getirebilmek için gerekli olan zamanı ayırmayı taahhüt ediyorsunuz. Ücretiniz harcamak zorunda olduğunuz bütün bu gerekli zamanı kapsamaktadır” kuralı getirilmiş ve davacı tarafından da imzalanmıştır” (Yargıtay 9. H.D. 28.02.2008, E. 2007/11476, K. 2008/2777).
“Taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinin 4. maddesinde “… bu ücrete fazla çalışma ücretleri dahildir” şeklinde açıklamaya yer verilerek ödenen ücretin fazla çalışma ücretini de kapsadığı kabul edilmiştir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre iş sözleşmesinde yer alan bu tür hükümler fazla çalışma bakımından yılda 270 saatlik kısmın ücretin içinde ödendiği şeklinde değerlendirilmektedir” (Yargıtay 9. H.D. 12.11.2010, E. 2008/44327, K. 2010/33851).
Taraflarca sözleşmeye konulan, fazla saatlerle çalışma ücretlerinin de asıl ücret içinde olduğuna ilişkin hükümler kural olarak geçerli olmakla birlikte, yapılan fazla saatlerle çalışmalar için ayrıca bir ücret ödenmeyeceğine ilişkin sözleşme hükümlerine geçerlilik tanınamaz. Bu yöndeki hükümler, asıl ücretin fazla saatlerle çalışma ücretini de içerecek şekilde tespit edildiği şeklinde yorumlanamaz.[5] Nitekim yüksek mahkeme bir kararında; “Taraflar arasındaki sözleşmede, açıkça yapılacak fazla mesailerin ücretin içinde olduğu şeklinde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Sözleşmede “normal çalışma saatleri dışında veya tatil ve resmi tatil günleri yapacakları çalışma karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez” kuralına yer verilmiştir. Bu kuralın sözleşmedeki ücretin içinde, yapılan fazla mesai karşılığı ücretin de olduğu şeklinde değerlendirilmesi yerinde değildir (Yargıtay 9. H.D. 07.09.2005, E. 2005/26652, K. 2005/26777).” Esasen uyuşmazlığa konu iş sözleşmesi akdedilirken muhtemelen taraflarca fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil olduğu ve yapılacak olan fazla çalışmalar için ayrıca ücret ödenmeyeceği yönünde bir irade ortaya konmak istenmiştir. Durum böyle bile olsa işçi aleyhine sonuç doğuracak bir yoruma gidilmemelidir ve yüksek mahkemenin kararının isabetli olduğu kanısındayız.
- Fazla Çalışma Süresinin Günde 11 Saati ve Yılda Toplam 270 Saati Aşmaması
Kanunun günlük azami çalışma süresini ve fazla çalışmanın yıllık azami miktarını belirlemiş olması, fazla saatlerle çalışma ücretlerinin de asıl ücret içinde olduğunun kararlaştırıldığı sözleşme hükümlerinin kapsamının belirlenmesi bakımından önemlidir. Zira tarafların sözleşme özgürlüğü bağlamında fazla saatlerle çalışma ücretlerinin asıl ücret içinde ödenmiş olduğunu kararlaştırılabilmesi sadece yasal fazla saatlerle çalışmalar bakımından mümkündür. Dolayısıyla taraflar bu tür bir sözleşme hükmü öngörseler de bu, ancak günlük 11 saati geçmeyen fazla saatlerle çalışmalar ile yıllık 270 saate kadar yapılacak fazla çalışmalar için geçerli olacaktır.[6] Yüksek mahkemenin verdiği kararlarda bu yöndedir: “… Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir (Yargıtay 9. H.D. 07.03.2013, E. 2010/51262, K. 2013/8019; Yargıtay 9. H.D. 08.11.2012, E. 2010/28115, K. 2012/36990; Yargıtay 9. H.D. 04.04.2011, E. 2009/10238, K. 2011/10046; Yargıtay 9. H.D. 18.03.2010, E. 2009/35653, K. 2010/7312; Yargıtay 9. H.D. 09.03.2009, E. 2007/38764, K. 2009/6112; Yargıtay 9. H.D. 01.04.2008, E. 2007/33244, K. 2008/7135; Yargıtay 9. H.D. 14.03.2006, E. 2005/38226, K. 2006/6560; Yargıtay 9. H.D. 31.01.2005, E. 2004/12507, K. 2005/2707).”
İş akdi ile tarafların işçinin ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dahil olduğunu kararlaştırmaları durumunda, işçinin ücretine dahil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun en çok yasal azami sınır (yılda 270 saat) çerçevesinde geçerli olduğu kabul edilmelidir. İşçiye, bu yasal sınırı aşacak şekilde fazla çalışma yaptırılırsa, bu çalışmalar için fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.[7] Yüksek mahkeme kararları da bu yöndedir: “Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre iş sözleşmesinde yer alan bu tür hükümler fazla çalışma bakımından yılda 270 saatlik kısmın ücretin içinde ödendiği şeklinde değerlendirilmektedir. Belirtilen sürenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının kanıtlanması durumunda zamlı ücretinin ayrıca ödenmesi gerekir” (Yargıtay 9. H.D. 12.11.2010, E. 2008/44327, K. 2010/33851). “Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, yılda 270 saat fazla mesai ücretinin üzerinde yapılan fiili fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. H.D. 31.01.2005, E. 2004/12507, K. 2005/2707. Aynı yöndeki diğer kararlar; Yargıtay 9. H.D. 09.03.2009, E. 2007/38764, K. 2009/6112; Yargıtay 9. H.D. 12.11.2010, E. 2008/44327, K. 2010/33851 ).
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği, fazla çalışma yapılamayacak işlerle (md.7), fazla çalışma yaptırılamayacak işçileri belirlemiştir. Asıl ücretin fazla saatlerle çalışma ücretlerini de içerdiğine ilişkin bir sözleşme hükmü bu bakımdan da değerlendirmeli ve bu hükümlere aykırı olarak yaptırılan yasak çalışmaların bu tür bir düzenlemenin kapsamı içine girmeyeceği ve işçi tarafından karşılığının ayrıca talep edilebileceği kabul edilmelidir.[8]
- Fazla Çalışma Ücretini de İçeren Asıl Ücretin Asgari Ücretin Üzerinde Olması
Fazla çalışma ücretinin örneğin işçinin aldığı asgari ücretin veya buna yakın bir ücretin içinde yer aldığı kararlaştırılamaz.[9] Asgari ücret alan işçi için bu kural uygulanamaz. Çünkü asgari ücret, tam süre normal çalışma süresinin karşılığıdır.[10] Yüksek mahkeme bir kararında: “Somut olayda, davacının iş sözleşmesinde fazla çalışmaların ücrete dahil olduğu kararlaştırılmış olup, fesih tarihinde ücreti asgari ücretin %20’sinden fazladır” (Yargıtay 9. H.D. 03.05.2012, E. 2010/7792, K. 2012/15535) diyerek bunu yeterli kabul etmiştir.
- Karşılıklı Edimler Arasında Açık Orantısızlık Olmaması
Asıl ücretin fazla saatlerle çalışma ücretlerini de kapsadığının kabulü için işçinin sözleşmedeki iş görme edimi –ki buna fazla saatlerle çalışmalar da dahildir- ve bunun karşı edimi olan ücret ödeme borcunun, edimler arasında açık bir oransızlık oluşturmayacak biçimde tespit edilmesi gereklidir. Yani asıl ücretin miktarının işçiye yaptırılacak fazla saatlerle çalışmalarla orantılı olarak yüksek belirlenmesi lazım gelir (Aksi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 27 kapsamında bir ahlaka aykırılıktır). Ancak her oransızlık değil, edimler arasındaki açık/aşırı oransızlık ahlaka aykırılık taşıyacaktır.[11]
[1] Muhittin Astarlı, Alman ve Türk Hukukların Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş; C:9, S:4/2008
[2] Muhittin Astarlı, Alman ve Türk Hukukların Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş; C:9, S:4/2008
[3] Fazla çalışma ücretinin sözleşmelerle asıl ücretin içinde belirlenebileceğine ilişkin diğer görüşler için bkz: Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 1108; Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku –Ferdi İş İlişkileri 1-, Beta, İstanbul, 4. Baskı, Kasım 2012, s. 658-659; Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, Beta, İstanbul, 25. Bası, 2012, s. 365-366; Kenan Tunçomağ-Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul, 6. Bası, Nisan 2013, s. 159-160; Aktay-Arıcı-Kaplan, İş Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 6. Baskı, Mart 2013, s. 256; Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 821; Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, Legal, İstanbul, 3. Baskı, 2013, s. 791. Uygulamaya yönelik eleştiriler için bkz: Ercan Akyiğit, Yeni İş Yasasında Normali Aşan Çalışmalar, TÜHİS, Mayıs 2005, s.14-15; Şahin Çil, 4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma, Çalışma ve Toplum 2007/3.
[4] Esin Gürbüz Güngör, İş Hukukunda Çalışma Sürelerinin Düzenlenmesi ve Fazla Çalışma İçin İşçinin Onayı, Ege Akademik Bakış, 9 (4) 2009, s. 1571
[5] Muhittin Astarlı, Alman ve Türk Hukukların Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş; C:9, S:4/2008
[6] Muhittin Astarlı, Alman ve Türk Hukukların Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş; C:9, S:4/2008
[7] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 821
[8] Muhittin Astarlı, Alman ve Türk Hukukların Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş; C:9, S:4/2008
[9] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 821
[10] Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, Legal, İstanbul, 3. Baskı, 2013, s. 781
[11] Muhittin Astarlı, Alman ve Türk Hukukların Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş; C:9, S:4/2008