Muvazzaf Askerlik Hizmeti
Murat YETİK
Sosyal Güvenlik Denetmeni
muratyetik@gmail.com
1.Giriş: Sözleşme Yapma Özgürlüğüne Ayrık Durumlar Olarak İş Akdi Yapma Zorunlulukları
Anayasanın 48. maddesinde; “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” denilmek suretiyle sözleşme serbestisi anayasal güvence altına alınmıştır. Bu anayasal esas ve borçlar hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü ilkesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 26) iş hukukunda da geçerlidir. İşçiler ve işverenler kural olarak bir iş akdi yapıp yapmama, bu sözleşmeyi diledikleri kişi ile kurma ve ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilme (4857 sayılı Kanun md. 9/1) hakkına sahiptirler. Ancak iş hukukunda iş akdini kurma özgürlüğü bu hukuk dalının sosyal amacına uygun olarak işçileri koruma kaygısıyla önemli sınırlamalara tabi tutulmuştur. (1)
İş hukukunda, sözleşme yapma özgürlüğüne ayrık durumlar olarak iş akdi yapılmak zorunda olanlar:
- Engelli ve Eski Hükümlüler (4857 sayılı Kanun md. 30/1 (2)),
- İşyerinden Malulen Ayrılanlar (4857 sayılı Kanun md. 30/5 (3)),
- Askerlik ya da Yasal Ödev Nedeni ile İşten Ayrılanlar (4857 sayılı Kanun md. 31/4),
- Toplu İşten Çıkarılanlar (4857 sayılı Kanun md. 29/6 (4)),
- Hastalık Nedeniyle İşten Çıkarılan Gazeteciler (5953 sayılı Kanun md. 12/2 (5)),
- İşçi Kuruluşları Yönetiminde Görev Alanlar (6356 sayılı Kanun md. 23/2 (6)),
- Toplu İş Sözleşmesinden Doğan Akit Yapma Zorunluluğu: Toplu iş sözleşmelerine bazı hallerde iş akdi yapılması zorunluluğu getiren kurallar konabilir. (7)
Askerlik ve Kanundan doğan çalışma, sosyal tarafların çalışma özgürlüğünün sınırlarından biridir. (8) Sözleşme yapma özgürlüğüne ayrık bir durum da 4857 sayılı Kanunun 31. maddesinin 4. ve son fıkrasında yer alan muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçilerin, işe geri alınmalarını düzenleyen hükümdür. Buna göre; “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder (4857 sayılı Kanun md. 31/son).” Fıkra hükmünde kritiği yapılacak unsurlar;
- İşçinin iş akdinin, askerlik nedeniyle sona ermesi,
- İşçinin, askerliğin bitiminden sonra 2 ay içinde işverene başvurması,
- İşçinin eski işi ya da benzeri işe boş yer varsa derhal yahut boşaldığı ilk anda alınması,
- O andaki şartlarla işe geri alma ve
- Aykırılığın yaptırımı olarak işçiye tazminat ödenmesi.
2.İşçinin İş Akdinin Askerlik Nedeniyle Sona Ermesi
Yasanın “herhangi bir askeri ve kanuni ödev” biçimindeki deyiminden askerliğin ve yasal ödevin türü bakımından herhangi ayrıma gitmediği, bu yüzden de muvazzaf askerlik dışı (tatbikat vs. gibi) bir askeri ödev kadar muvazzaf askerliğinde madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanısındayız (Yargıtay’da muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılanlara md. 31/4 hükümlerinin uygulanacağı görüşündedir. Bu konuda öğretide de görüş ayrılığı yoktur. (9) Yargıtay kararları için bkz. Yargıtay 9. H.D. 03.05.2010, 2008/24783, 2010/12033; Yargıtay 9. H.D. 08.11.2004, 7607/25022). (10) Bedelli askerlikte de işçinin madde 31’den yararlanmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. (11) Bu ödevler nedeniyle iş akdinin işçi veya işveren tarafından feshedilmesi ya da sona eren sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olması tekrar işe alınmaya ilişkin hükmün uygulanmasına engel oluşturmaz. (12) Ayrıca muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, kıdem tazminatını alıp almadığının da bir önemi bulunmamaktadır.
3.İşçinin Askerlik Hizmetinin Bitiminden Sonra 2 Ay İçinde İşverene Başvurması
Madde 31/4 hükmü; askerlik hizmetinin sona ermesinden itibaren iki ay içinde başvuru yapılacağını ifade etmektedir. Doğaldır ki başvuru için askerlik görevinin yasal olarak sona ermesi gerekir. Akit, askerlik nedeni ile sona ermiş de olsa henüz anılan yasal askerliğin devam ettiği bir aşamada işçi yeniden işe alınmak üzere işverene başvursa da böyle bir başvuru işvereni bağlamaz. (13) İşyerinde çok sayıda boş kadro olsa bile bu tür başvurunun reddi işverenin tazminatla karşılaşmasını gerektirmez. Yasal ödevin bitimden itibaren başlayacağı öngörülen iki aylık süre 60 gün olarak algılanmalıdır. Hemen ifade edelim ki bu süre niteliği itibari ile “hak düşürücü süre” olup, durması veya kesilmesi, sonra yeniden işlemeye başlaması düşünülemez.
Yasaca öngörülen iki aylık sürenin sözleşmeyle indirimi yahut işçinin peşinen bundan vazgeçmesi geçersizdir. Ancak iki aylık süreyi artıran bir anlaşmanın (işçi lehine olduğu dikkate alınırsa) tamamen geçerlilik taşıdığını düşünüyoruz. İşçi tarafından yapılacak istek/başvuru için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bununla birlikte ileride çıkabilecek uyuşmazlıklarda ispat kolaylığı sağlayacağı düşüncesi ile yazılı yapılması hatta iadeli taahhütlü posta yahut noter kanalıyla yapılması tavsiye edilir. (14) Başvuruya ilişkin uyuşmazlık hallerinde; başvurunun yapılıp yapılmadığı ve yapıldı ise zamanında yapılmış olduğu hususlarında ispat yükü doğal olarak işçilere aittir. Bu sebeple de belirtildiği gibi başvurunun noter kanalı ile ya da en azından iadeli taahhütlü posta yolu ile yapılması ispat hukuku açısından isabetli olacaktır. Belirtilmeli ki buradaki sözleşme yapma yükümlülüğü işveren için öngörülmüştür (15) işçi, eski işine eğer dönmek isterse dönecektir ve işçi için sözleşme yapma zorunluluğu söz konusu değildir.
4.İşçilerin Eski İşleri ya da Benzeri İşlere Derhal ya da İlk Boşaldığı Anda Alınması
Kanunda geçen boş yer deyiminin, işçinin yasal ödev/askerlik nedeniyle ayrıldığı eski işi veya ona denk, benzer bir başka işi anlattığını söyleyebiliriz. Nitekim bizzat yasa bunun işçinin “eski işi” veya onun “benzeri işler” olduğunu açıkça belirtmektedir. O halde bu tür özellik taşıyan bir yer boş değilse yani böyle bir alanda işçiye ihtiyaç yoksa işverenin ilgisiz bir departmandaki işçi ihtiyacını bu eski işçiyle giderilmesi gerektiği söylenemez. (16) oş yer veya boşalacak yer, işçinin eski işiyle veya benzeri işle alakasız işlerde ise işverenin işçiyi yeniden işe alma yükümlülüğü yoktur. Başvuru anında boş yer yok ise, işçi, boş yer açılıncaya kadar beklediği süre için bir ücret de talep edemez (Yargıtay 9. H.D. 22.11.1973, 11342/33375).
(17) Ancak işverene işçiyle akit yapma zorunluluğu yükleyecek boş yerin sadece başvuru anında yokluğu, işvereni sözleşme yapma yükümünden kurtaramayacak, ileride böyle bir boş yer oluştuğunda yine bu işçiyi öncelikle işe alma yükümü taşıyacaktır. (18) Aynı konumda birden fazla işçi alınacak ise işveren nesnel koşullara göre seçimini yapmalıdır. (19) Örneğin bir şirketin mali işler departmanında çalışan, finans eğitimi almış ve askerlik sonrası şirketine başvurup beklemede olan bir işçinin, şirketin o esnada bilgi işlem departmanında istihdam etmek üzere aldığı yazılım mühendisini gerekçe gösterip dava açması isabetli değildir. Zira yazılım mühendisliği, işçinin askerlik öncesinde istihdam edildiği pozisyon (finans uzmanlığı) olmadığı gibi benzer bir iş olarak da değerlendirilemez.
5.O Andaki Şartlarla İşe Geri Alma
İşveren, askerden dönen işçisini, “o andaki şartlarla” işe geri alır. Bu tabir, işçinin kazanılmış haklarının korunması yanında başvuru anındaki işyeri zorunluluklarının da dikkate alınacağını vurgulamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 01.03.1978, E. 1976/9-3594, K. 1978/189). “O andaki şartlarla” tabiri, işçinin işyerinden ayrı kaldığı süre içinde kabul edilen ve işe gireceği tarih itibari ile işyerinde uygulanmakta olan işçilik haklarından yoksun bırakılmamasını da ifade etmektedir. Bu tabirin, işçinin işten ayrıldığında uygulanmakta olan koşullara göre değil iş sözleşmesinin kurulacağı zamandaki koşullara göre yeniden işe alınacağını ifade ettiğini belirtebiliriz. (20)
6.Yükümlülüğe Aykırılığın Yaptırımı: İşçiye Tazminat Ödenmesi
Kanun, koşulları oluştuğu halde iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin, eski işçisine üç aylık ücret tutarında bir tazminat ödemesini öngörmüştür. İşçinin işe alınmamakla yoksun kaldığı çıplak ücretin esas alınması gereken bu tazminatla, Kanun, hükme aykırılığa hukuki bir yaptırım getirmiştir. Bunun dışında işverenin dava edilerek iş sözleşmesinin, mahkemenin vereceği hükümle kurulabileceğini savunmak hukuken mümkün değildir. Böyle bir olanak toplu iş sözleşmeleriyle de öngörülemez. (21) Yine bu tazminata esas ücretin hangi andaki ücret olacağına gelince: yasanın sessiz geçtiği bu noktada işçinin askerlik veya yasal ödeve giderken en son aldığı ücretin baz alınacağını söylemek gerçekçi bir çözüm olmaz. Bize isabetli gözükeni, başvuru tarihindeki emsal işçilere ödenen ücretin bu istekliye de ödeneceği varsayılarak bu ücretin tazminata baz alınmasıdır. (22) Maddede işverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesinin yaptırımı olarak sadece hukuki yaptırım düzenlenmiş (tazminat), (ayrıca) idari para cezası öngörülmemiştir. (23)
7.Konuya İlişkin Yargıtay Kararları
1.İşveren Tarafından İşe Geri Alınmama Durumunun İş Akdinin İşverence Feshi Anlamına Gelmediği ve Bu Sebeple İş Güvencesi Hükümlerinin Uygulanamayacağı
Daire : Yargıtay 9. H.D.
Karar Tarihi : 04.12.2006
Esas-Karar No : 2006/23768-2006/31653
“4857 sayılı İş Kanununun 31. maddesindeki düzenleme, aynı yasanın 18 ve devamı maddelerinde feshin geçersizliği ve işe iadeyi kapsayan iş güvencesi sağlamamaktadır. Zira 18 ve devamı maddelerdeki iş güvencesi hükümleri, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi hallerinde uygulanmaktadır. Askerlik sonrası işe alınmama halinde, askı hali ve somut olayda işveren tarafından bu yönde bir kabul de bulunmadığından, işveren tarafından gerçekleştirilen bir fesih işleminden söz edilemez. Çünkü iş sözleşmesi askerlik nedeni ile işçi tarafından daha önce sona erdirilmiştir. Yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi, işverene askerlik sonrası işçiyi işe alma konusunda bir yükümlülük getirmiş ve başlatılmaması halinde cezai yaptırım olarak tazminat ödenmesini öngörmüştür. Bu yükümlülük ve yaptırım, askerlik sonrası işe alınmayan işçinin, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği anlamına gelmemektedir.”
2.Tazminat Zamanaşımının 10 Yıl Olduğu
Daire : Yargıtay 9. H.D.
Karar Tarihi : 17.09.2009
Esas-Karar No : 2008/6448-2009/23296
“Zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet akdinin feshedildiği tarihtir. Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötü niyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, maddi ve manevi tazminat, belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir. İşçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu İş Kanununda açıkça belirtilmiştir.”
Aynı Yöndeki Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D. 14.09.2009, 2008/9407, 2009/22810; Yargıtay 9. H.D. 16.02.2010, 2010/2165, 2010/3832; Yargıtay 9. H.D. 23.02.2010, 2010/4154, 2010/4666; Yargıtay 9. H.D. 15.04.2010, 2010/8170, 2010/10776.
3.Muvazzaf Askerlik Hizmeti Nedeniyle İşten Ayrılanların da Md. 31/4 Hükümlerine Tabi Olacağı ve İşe Almama Tazminatına Hak Kazanabilecekleri
Daire : Yargıtay 9. H.D.
Karar Tarihi : 03.05.2010
Esas-Karar No : 2008/24783-2010/12033
“Dairemizin istikrar kazanmış kararlarında da belirtildiği üzere muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile işten kendisi ayrılan işçinin, İş Kanununun 31/son maddesindeki koşulların varlığı halinde 3 aylık ücreti tutarında tazminata hak kazanacağı yasa gereğidir.”
Aynı Yöndeki Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D. 08.11.2004, 2004/9607, 2004/25022.
DİP NOTLAR
(1) Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 317
(2) İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21.06.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16.06.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21’inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
(3) Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.
(4) İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır.
(5) Bu maddenin birinci fıkrasında yazılı haller dolayısıyla vazife göremeyecek duruma düşüp de işveren tarafından işinden çıkarılan gazeteci, azami bir yıl içinde iyileştiği takdirde tekrar eski işine tercihen alınır.
(6) İş sözleşmesi askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurabilir. İşveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe başlatmak zorundadır. Bu kişiler süresi içinde işe başlatılmadığı takdirde, iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılır.
(7) Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 317
(8) Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, Legal, İstanbul, 3. Baskı, 2013, s. 716
(9) Muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçilerin de md. 31/4 hükümlerine tabi olacakları yönündeki öğreti görüşleri için bkz. Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1464; Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5.Bası, Ankara, 2012, s. 484; Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 325; Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, Legal, İstanbul, 3. Baskı, 2013, s. 718; Aktay-Arıcı-Kaplan, İş Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 6. Baskı, Mart 2013, s. 88.
(10) Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1464
(11) Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, Legal, İstanbul, 3. Baskı, 2013, s. 716
(12) Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 326
(13) Ayrıca bu kişiler yasal askerlik hizmeti sona ermediği için 5510 sayılı Kanunun md. 6/1/d bendi gereğince sigortalı sayılmazlar
(14 Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1464-1465
(15) Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1463
(16) Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1465
(17) Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5.Bası, Ankara, 2012, s. 484-485
(18) Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1466
(19) Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, Legal, İstanbul, 3. Baskı, 2013, s. 717
(20) Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5.Bası, Ankara, 2012, s. 482
(21) Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5.Bası, Ankara, 2012, s. 485
(22) Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1467
(23) Aktay-Arıcı-Kaplan, İş Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 6. Baskı, Mart 2013, s. 88