Yabancı Çalışanların Geçici Görevlendirilme Süreleri
Sözer ÇİZMECİ
İnsan Kaynakları Yöneticisi
[email protected]
Genel anlamda yabancı uyruklu iş görenlere uygulanacak olan mevzuat, yabancı uyrukluların bir başka ülkede hizmet akdi ile çalışmaları durumunda çalıştıkları ülkenin mevzuatına tabi olmaları yönünde belirlenmektedir. Bu ilke yabancı uyruklulara uygulanacak sosyal güvenlik mevzuatının belirlenmesi için de geçerlidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun (1) 4. Maddesi ikinci fıkrası (c) bendi hükmünce, “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar”, ülkemizde sigortalı sayılmaktadır. Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri, taraf ülke vatandaşlarına uygulanacak olan mevzuatın belirlenmesi hakkında, çoğunlukla hizmet akdi ile çalışan yabancıların çalıştıkları ülkenin mevzuatına tabi olmaları yönünde hükümler içermektedir. (2) Fakat yabancı uyruklu işçilerin geçici süreliğine bir işin icrası için başka bir ülkede görevlendirilmeleri durumunda, özellikle mükerrer sosyal sigorta maliyetlerinin engellenmesi amacıyla, gerek uluslararası sözleşmeler aracılığı ile gerekse ülkelerin kendi iç hukuklarındaki düzenlemelerle, başka bir ülkede görevlendirilen personelin, normalde çalıştığı ülkenin (görevlendirmeyi yapan) sosyal güvenlik sistemi içerisinde kalmasına olanak sağlayacak yönde tedbirler alınmaktadır. Genel olarak, çeşitli ülkelerin uygulamaları incelendiği zaman, uluslararası görevlendirme sürelerine ilişkin hükümler, belirli bir süre ile sınırlandırılmakta, bu sürelerinin aşımında ise yabancı uyruklu işçi, görevini icra etmek için bulunduğu ülkenin mevzuatına tabi olmaktadır. Bu uygulamalar, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanan ve imzalanmayan ülkelerin vatandaşları arasında farklılıklar göstermektedir.
ÇEŞİTLİ ÜLKELERİN MEVZUATLARINCA GEÇİCİ GÖREVLENDİRME SÜRELERİ
5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu 6 (e) hükmü uyarınca, uluslararası görevlendirme, (geçici görevlendirme) ‘yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için’ gönderilmeyi ifade etmektedir. Belirtilmelidir ki, sosyal güvenlik mevzuatımızda bu tip görevlendirmelerin ‘geçicilik’ arz edeceği hususuna herhangi bir vurgu yapılmamaktadır. Diğer taraftan bu kavram, özellikle ülkemizin imzalamış olduğu uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerin çoğunluğunda uygulanacak sosyal güvenlik mevzuatının belirlenmesini konu alan maddelerce, bu tip görevlendirmelerin zamansal kısıtlanmalara tabi olmasının belirtilmesi ile “geçicilik” kazanmaktadır. Ayrıca uluslararası uygulamalarda, gerek uluslararası sözleşmeler yoluyla, gerekse ülkelerin milli enstrümanları ile bu tip görevlendirmelere çoğu zaman, süre sınırlamaları getirilerek, görevlendirmelerin geçiciliği vurgulanmaktadır.
Bu yönde, özellikle yoğunlukla yabancıların geçici süreliğine görevlendirilmelerine ev sahipliği yapan çeşitli ülkelerin mevzuatlarınca geçici görevlendirme süreleri aşağıda incelenmiştir.
Birleşik Devletler kanunlarınca ikili ve çok uluslu uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerine taraf olan ülke vatandaşlarının bir işin icrası için geçici süreliğine ABD’ye gönderilmesi ve ABD vatandaşlarının geçici süreliğine bu ülkelere gönderilmesinde (Detached Worker Rule), geçici görevlendirilme süresi, genel olarak 5 yıl olarak belirlenmiştir. (3) Türkiye ile ikili sosyal güvenlik anlaşması bulunmayan ülkelerden; Hindistan yasalarına göre yalnızca Hindistan’ın taraf olduğu uluslararası anlaşmalar dâhilindeki ülkelerden gelen yabancılar için geçici görevlendirme (Excluded Worker) süresi 3 yıl ila 72 ay (4) arasında değişiklik göstermektedir. Bu süreler zarfında, Hindistan ile uluslararası sosyal güvenlik anlaşması imzalamış olan ülkelerde bulunan işverenlerce görevlendirilen yabancı personeller kendi sosyal güvenlik sistemleri içerisinde yer almaktadır.
Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesince taraf ülkeler arasında işçilerin geçici görevlendirilmeleri için 12 ay (5)’lık bir süre belirlenmiştir. Avrupa Birliği müktesebatında üye devletler arasında geçici görevlendirme süresi (Posted Workers) ise 24 ay olarak belirlenmiştir. (6)
AB üyesi olmayan ülke vatandaşlarının, herhangi bir AB ülkesine geçici görevlendirilmelerinde, sürelerin belirlenmesi, üye ülkelerin kendi iç hukuklarına bırakılmıştır. AB üyesi ülkeler arasında geçici görevlendirme ile gönderilen üçüncü ülke işçilerinin hangi devletin sosyal güvenlik mevzuatına tabi olacağına dair uygulamalarda farklılıklar vardır. Örneğin İngiliz kanunlarınca, İsviçre ve Avrupa Ekonomik Topluluğu ülkelerin haricinde ve İngiltere’nin sosyal güvenlik anlaşması imzalamadığı ülkelerde bulunan bir kuruluş adına ve hesabına İngiltere’ye bir iş için gönderilen yabancılar için bu süre 52 hafta olarak belirtilmiştir. (7) Bu süre İsveç kanunlarınca bir yıl (8), İsviçre kanunlarınca ise üç ay (9) olarak tanımlanmıştır. Fransız sosyal güvenlik mevzuatınca, Avrupa Birliği üyesi olmayan ve ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerine taraf olmayan ülkelerde bulunan işverenlerce görevlendirilen yabancılar için herhangi bir süre belirlenmemiş ve bu yabancıların Fransız sosyal güvenlik sistemine tabi olmaları sağlanmıştır. (10) Benzer bir biçimde, İtalyan mevzuatında, geçici görevle İtalya’da bulunan işçiler, herhangi bir ikili veya çok uluslu bir sosyal güvenlik sözleşmesine taraf olan ülkenin vatandaşı değiller ise, İtalyan sosyal güvenlik sistemi içerisinde yer almaktadırlar. (11) Macaristan, 01 Ocak 2012 tarihinde gerçekleştirdiği bir yasa değişikliği ile, daha önceleri sosyal güvenlik sözleşmeleri kapsamı dışında yer alan ülkelerin vatandaşları için uyguladığı kendi ülkelerinin sosyal güvenlik mevzuatına tabi olmaları yönündeki uygulamasını değiştirmiş ve bu ülkelerden geçici görevlendirme ile gelen işçileri en fazla 2 yıl süre ile Macaristan sosyal güvenlik mevzuatından muaf etmiştir. (12)
Her ne kadar yukarıda belirtilen ülkelerin mevzuatlarınca geçici görevlendirme süreleri belirtilmiş olsa dahi, Almanya ve Belçika gibi ülkeler, ikili ve çok-uluslu uluslararası sözleşmelere taraf olmayan ülkelerin vatandaşları için geçici görevlendirmeler ile ilgili herhangi bir zaman sınırlandırması getirmemektedir.
Almanya iç hukukuna göre, Avrupa Birliği üyesi olmayan ve ikili ve çok uluslu uluslararası sözleşmelere tabi olmayan ülkelerin vatandaşlarının (Einstrahlung) Almanya’da geçici süreliğine görevlendirilmelerinde, kendi ülkelerinin sosyal güvenlik mevzuatı uygulanmaktadır. Diğer taraftan Dördüncü Sosyal Yasa’nın beşinci maddesi, bu tip görevlendirmelerin belli bir zaman aralığında olması gerekliğinin altını çizmektedir. (13) Aynı şekilde Belçika örneğinde de ikili veya çok uluslu uluslararası sözleşmelere tabi olmayan üçüncü ülke işçilerinin, Belçika’da geçici görevlendirilme sürelerince, kendi ülkelerinin mevzuatlarına tabi olmaları söz konusudur. (14) Belçika ve Almanya örneklerinde, geçici görevlendirme kavramları geniş biçimde tanımlanmış ve koşullandırılmıştır. Sosyal güvenlik hükümleri açısından, görevin geçiciliği ve görevlendirmeyi yapan işverenin, işçinin görevlendirildiği ülke ile olan bağına özel vurgular yapılmıştır.
TÜRKİYE’DE YABANCILARIN GEÇİCİ GÖREVLENDİRME SÜRELERİNE İLİŞKİN SON DEĞİŞİKLİKLER
21 Ağustos 2013 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği değişikliği (15) öncesinde geçici görevlendirme ile ülkemize gelen yabancıların hangi ülkenin sosyal güvenlik mevzuatına tabi olacakları hususunda, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanan ve imzalanmayan ülke vatandaşları arasında farklı uygulamalar göze çarpmaktaydı. Pratikte, uluslararası uygulamalarla da paralel olan bu uygulama, yabancıların geçici görevlendirmelerine süre sınırlandırılmaları getirerek, sadece bu süreler zarfında, mükerrer sigortalılığı önleyerek, görevlendirilen yabancıların kayıtlı bulundukları sosyal güvenlik sistemi içerisinde kalmalarına imkân sağlamaktaydı. Bununla birlikte, getirilen süre sınırlandırılması, bu tip geçici süreliğine yapılan uluslararası görevlendirilmelerinde, özellikle sosyal güvenlik hükümleri açısından sağlanan hakların kötüye kullanılmaması yönünde de teminatlar getirmekteydi.
Ülkemizin sosyal güvenlik sözleşmesi imzaladığı ülkelerden gelen yabancılar, geçici görevlendirme ile ülkemizde çalışmaları halinde, ülkelerine bulunan sosyal güvenlik sisteminde yer aldıklarını kanıtlamaları koşulu ile sözleşmelerde yer alan süreler (16) göz önünde bulundurularak bu sürelerin aşımı halinde sigortalı sayılmakta ve ülkemiz mevzuatına tabi olmaktaydılar.
Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerin uyruğunda bulunan yabancılar ise, geçici görevlendirme ile ülkemizde çalışmaları halinde en fazla üç ay süre ile sigortalı sayılmamakta, ‘üç aylık’ sürenin sonunda ülkemiz mevzuatına tabi olarak, sigortalı sayılmakta idiler. Bu uygulama ile herhangi bir uluslararası sözleşmeye taraf olmayan ülkelerin vatandaşları için geçici görev ‘3 aylık’ bir süre ile sınırlandırılmıştı.
Son olarak, 21 Ağustos 2013’de gerçekleşen yönetmelik değişikliği ile yönetmelik (17) ve genelge (18) ile desteklenen 3 aylık kısıtlayıcı sürenin kaldırılması ile Sosyal Güvenlik İşlemleri Yönetmeliği, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik uyumlu hale getirildi. Her ne kadar, bu değişiklik yönetmeliğin kanuna uygun hale getirilmesi yönünde gerçekleştirilmiş olsa dahi, geçici görevlendirilmelerin tanımlanması, sürelerinin ve koşullarının daha detaylı ortaya konulması yönünde herhangi bir değişiklik sağlamamıştır.
SONUÇ
İşçilerin uluslararası geçici görevlendirilmeleri esnasında uygulanacak olan mevzuatın belirlenmesi, işin mutad olarak yapıldığı işyeri hukukunun geçerli olması ilkesine, bir istisna olarak görülse de, geçicilik vurgusu ile bu ilkenin bir parçası olarak yorumlanmasına neden olmaktadır. İşçinin belirli süreliğine, belirli bir işin icrası için işini mutad olarak yaptığı işyerinden ayrılarak yurtdışında geçici süreliğine görevlendirilmesi durumunda, karşı devlette işverene ve işçiye yüklenebilecek olan prosedürle ilgili veya diğer vergisel yüklerin azaltılması, bu yönde özellikle yabancı sermayenin ve dış yatırımların teşviki yönünde öncelikli olarak uygulanmaktadır. Hiç şüphesiz, küresel iş gücü, küresel hareketlilik, uluslararası görevlendirme, işçilerin serbest dolaşımı gibi kavramların büyük önem taşıdığı günümüzde, yabancıların uluslararası görevlendirilmeleri hakkında daha geniş ve detaylı hukuki enstrümanların geliştirilmesi, özellikle hukuki öngörülebilirlik açısından önem arz etmektedir.
Yönetmelik değişikliği sonrasında, geçici görevlendirmeler için, sosyal güvenlik mevzuatının belirlenmesinde, 5510 sayılı kanunun 6. maddesi, (e) bendi (19) uygulanmakta ve herhangi bir uluslararası sözleşmeye taraf olmayan ülke vatandaşları ülkemizde geçici görevlendirildikleri süre boyunca, ülkelerinde sosyal sigortaya tabi olmalarını belgelemeleri halinde sigortalı sayılmamaktadırlar. Bunun yanı sıra, hem uluslararası sözleşme hükümleri hem de sosyal güvenlik mevzuatımızın ilgili hükümleri (20) gereğince, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamış ülke vatandaşları, sözleşmelerde yer alan geçici görevlendirme süreleri boyunca, ülkelerinde sosyal sigortaya tabi olmalarını belgelemeleri halinde, sigortalı sayılmamakta, bu sürelerin aşımı halinde ise ülkemiz mevzuatına tabi olmaktadırlar.
Uygulamanın bu yönde ele alınması, özelikle uluslararası sözleşme imzalamış ülkelerin vatandaşlarının Türkiye’de geçici görevlendirilmelerinde, herhangi bir uluslararası sözleşmeye taraf olmayan ülkelerin vatandaşlarının yararlandığı, süresiz olarak kendi ülkelerindeki sosyal güvenlik sistemi içerisinde yer alabilme hakkından yaralanamamaları anlamına gelmektedir.
DİP NOTLAR
(1) Resmi Gazete 16.06.2006, S. 26200
(2) İngiltere ve İsviçre ile imzalanan uluslararası sözleşmeler bu hususta istisnalar içermektedir. İngiltere ile Türkiye arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 4. Maddesinin üçüncü fıkrası, Birleşik Krallık vatandaşlarının, geçici görevlendirme ile ülkemize gönderilmeme durumlarında dahi, kendi istekleriyle Türk Sosyal Sigorta merciine müracaatta bulunmadıkları sürece, Birleşik Krallık mevzuatına tabi olma tercihinde bulunabileceklerini belirtmektedir. İlgili sözleşmenin 4. Maddesinin 3. Fıkrasına göre; “Kanuni ikametgâhı Birleşik Krallık ülkesinde olup Türkiye’de istihdam edilen ve hakkında (2) nci paragraf hükümleri tatbik edilmeyen bir Birleşik Krallık vatandaşı bir tercih yapıp Türkiye Sosyal Sigorta Merciine müracaatta bulunmadıkça, hakkında malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortaları ile ilgili Türk mevzuatı tatbik olunmaz. Bu kimse, aynı zamanda kendisi hakkında Birleşik Krallık mevzuatının tatbik edilmesini seçmek hakkını haizdir. Bu hakkı kullandığı takdirde, başka memleketlerden ihtiyarı olarak prim ödeme hakkını kazanmış bir sigortalı imiş gibi, o kimse hakkında Birleşik Krallık mevzuatı tatbik olunur” İsviçre ile Türkiye arasında imzalanan ikili Sosyal Güvenlik Sözleşmesi de, İngiltere ile imzalanan sözleşmeye benzer nitelikte hükümler içermektedir. İlgili sözleşmenin 5, maddesinin 1. Fıkrası uyarınca “İsviçre vatandaşları Türkiye malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalılarına, yalnız yazılı müracaatları üzerine tabi olurlar.
(3) Detached Worker Rule, SSA, http://www.ssa.gov/international/agreements_overview.html (Erişim Tarihi:02.12.2013) , Amerika Birleşik Devletlerinde, belirli vize tipleri ile bulunan yabancılara ve yabancı işçilere uygulanan sosyal güvenlik istisnaları için; Aliens Employed in the U.S. – Social Security Taxes Internal Revenue Service (IRS), http://www.irs.gov/ (Erişim Tarihi:02.12.2013)
(4) Excluded Worker kuralı gereğince, Uluslararası Sosyal Güvenlik Sözleşmesi imzalanmamış ülke vatandaşları görevlendirilme süresince Hindistan mevzuatına tabidirler. Employees’ Provident Fund Organisation, Special Provisions for International Workers, http://www.epfindia.gov.in/ (Erişim Tarihi:02.12.2013)
(5) Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 14 Aralık 1972, Paris, m. 15 (a) (i)
(6) Sosyal Güvenlik Sistemlerinin Koordinasyonu hakkında 883/2004 sayılı ve 29.4. 2004 tarihli Avrupa Topluluğu Yönetmeliği, m.12 ( Regulation (EC) No 883/2004, 29 April 2004, on the Coordination of Social Security Systems, art. 12. )
(7) HM Revenue and Customs, National Insurance of People Coming To The UK, http://www.hmrc.gov.uk/nic/work/ni-uk.htm (Erişim Tarihi:02.12.2013). KPMG, Thinking Beyond Borders, United Kingdom, http://www.kpmg.com/ (Erişim Tarihi:02.12.2013).
(8) Sweden Work Environment Authority, Posting in Sweden, http://www.av.se/dokument/ , s.40 (Erişim Tarihi:02.12.2013).
(9) Federal Social Insurance Office, Social Security for Posted Workers, Non-contracting State http://www.bsv.admin.ch/vollzug/storage/documents/3305/3305_1_de.pdf, s.4 (Erişim Tarihi:02.12.2013).
(10) Ministère du Travail, de l’Emploi, Temporary posting of workers in France, Membership in a social security scheme, http://travail-emploi.gouv.fr (Erişim Tarihi:02.12.2013). Avrupa birliği dışındaki üçüncü ülkelerden geçi görevlendirilmeler ile ilgili, April International, Seconding employees to France, http://en.april-international.com/ (Erişim Tarihi:02.12.2013)
(11) Portale İntegrazione Migranti, The Blue Card and Other Particular Cases of Entrance Not Provided for in the Flow Decree http://www.integrazionemigranti.gov.it/, (Erişim Tarihi:02.12.2013) , Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli and Partners, The employment law concerning the “expatriates” in Italy, (August 2013) http://www.gop.it/doc_pubblicazioni/245_clgqns2j5h_ita.pdf (Erişim Tarihi:02.12.2013)
(12) Ernst & Young, HR and Tax Alert, Hungary, September 2011, http://www.ey.com/Publication/ (Erişim Tarihi:02.12.2013)
(14) Federal Public Service, Employment, Labour and Social Dialogue, Posting within a Social Security context http://www.employment.belgium.be/defaultTab.aspx?id=38358 (Erişim Tarihi:02.12.2013)
(15) Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, RG. 21.8.2013/28742
(16) Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde yer alan geçici görev ve uzatma süreleri için; Sözleşmelere Göre Geçici Görev Uygulamaları, Yabancı Uyrukluların Sigortalılıkları hakkında, 31.5.2011 Tarih ve 2011/43 Sayılı Genelge
(19) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (R.G. 16.6.2006/ 26200) m. 6 (e) “Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar.”
(20) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (R.G. 16.6.2006/ 26200) m. 4 (2) (c), Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği, RG. 12.5.2010/27579, m.10 (d)
