Her Yıl İhalesi Yenilenen İşlerde İşçilik
Hüseyin İrfan FIRAT
Personel ve İnsan kaynakları Yönetimi Danışmanı
Ülkemizde giderek artan alt işveren (taşeron) kullanımı alt işverenlik ile ilgili yasanın yeniden düzenlenmesinin gündemde olduğu şu günlerde yoğun biçimde tartışılmaktadır.
Mevcut yasanın özellikle de alt işveren kullanımı konusuna denetim getiren yasakları işverenlerimiz tarafından eleştirilmekte iken işçi tarafı da yeni yasa ile alt işveren kullanımının denetimden çıkarak daha da yaygın hale geleceği ve işçilerin haklarının daha fazla zarar göreceği endişesini dile getirmektedirler.
İşçi tarafının konu ile ilgili endişelerine baktığımızda en sık yaşanan olumsuzluğun her yıl yenilenen sözleşmeler sebebiyle işi sona eren işçilerin yaşadıkları hak kayıpları olduğunu görüyoruz.
Gerçekten de sona eren sözleşmeler sonunda bu işçilerin kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin hakkı gibi işçilik hakları konusunda sorunlar çıkmakta ve konu çoğunlukla yargıya taşınarak çözüm aranmaktadır.
Bizde bu yazımızda süresi sona eren işlerin ardından ortaya çıkan işçilik hakları ile ilgili konulara değineceğiz. Bu konuya bakarken öncelikle incelememiz gereken husus esas işverenle alt işveren arasında kurulan ilişkinin herhangi bir muvazaaya dayanıp dayanamadığı, bir başka deyişle alt işveren ilişkisinin yasal zeminde kurulan geçerli bir alt işveren ilişkisi olup olmadığıdır. 4857 sayılı İş Kanunu bu konuya 2.maddesi ile düzenleme getirmektedir.
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”[1]
İş kanununda konu bu şekliyle yer almakta ve alt işveren ilişkisi konusundaki yasaklamalar sıralanırken diğer taraftan alt işverenlerin çeşitli nedenlerle değişmesi de yüksek yargı tarafından işyeri devri olarak yorumlanmaktadır.
“işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6.maddesinde İşyerinin bir bütün olarak veya bir hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6.maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.”[2]
Görülebileceği gibi Yargıtay kökleşmiş kararlarını da referans göstermekte ve bu durumu işyeri devri olarak nitelemektedir. Bu durumda konuyu incelerken işçilerin özlük haklarını da işyeri devri koşullarında değerlendirmemiz gerekmektedir.
Bilindiği üzere işyeri devirlerinde işçiler iki farklı seçenekle karşı karşıya kalmaktadırlar. Birincisi eski (devreden) işveren işçileri ile tüm haklarını ödemek suretiyle ilişkisini sonlandırmakta ve bir anlamda onların işine son vermektedir. Bu durumda ortada bir iş ilişkisi kalmamaktadır.
Diğer koşul ise işçilerin aynı işyerinde geriye dönük özlük haklarının da korunmak suretiyle yeni (devralan) işveren tarafından çalıştırılmaya devam ettirilmeleridir.
Şimdi konuyu alt işveren ilişkisi bağlamına indirgeyerek ve yine Yargıtay içtihatları ile sürdürelim dilerseniz. İhaleli (sözleşmeli) bir işte çalışan işçi de sözleşme süresinin sona ermesi durumunda benzer iki seçenekle karşı karşıya kalmaktadır;
Bu seçeneklerden birincisi sözleşmenin sona ermesinin ardından işi alan yeni işverenle birlikte aynı işyerinde çalışmaya devam etmesidir. Diğer seçenek ise sözleşme bitimi sebebiyle işine son verilmesi ve o iş yerinden ayrılmasıdır.
Yüksek mahkeme de verdiği bir kararında her iki seçeneği de irdeleyerek işçinin işi yeni alan alt işverenle çalışmaya devam etmesini bir sözleşme devri olarak kabul etmektedir.
“Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır.
Diğer taraftan ihale konusu işin bitmesinin ardından işyeri ile ilişiği kesilen işçinin iş sözleşmesin alt işverenince sona erdirildiği kabul edilmektedir.
Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.”[3]
İşyeri devri ve iş sözleşmesinin devri konularına açıklık kazandırdıktan sonra dilerseniz şimdi işçilerin kıdem ve yıllık ücretli izin hakları konusu üzerinde duralım.
İşçinin işi devir alan yeni işverenle sürdürmesi durumunda
Öncelikle belirtmeliyiz ki işçinin aralık vermeksizin aynı işyerinde işi devir alan yeni işverenle çalışmaya devam etmesi koşulunda işçi bakımından önceki işvereninden kıdem ya da ihbar tazminatı talep etme hakkı doğmaz. Çünkü işçinin yasal hakları iş sözleşmesinin devri ile birlikte yeni işveren nezdinde devam etmektedir. Yani bir başka deyişle ortada bir işten çıkarılma durumu söz konusu değildir. Diğer taraftan ileride işçi bakımından eğer herhangi bir şekilde kıdem tazminatını gerektirecek fesih söz konusu olursa doğacak kıdem tazminatı ve diğer işçilik haklarından (çalıştırdığı dönemle sınırlı olmak üzere) hem eski alt işveren hemde yeni işveren birlikte sorumlu olacaktır.
“1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.”[4]
Sözleşmenin sonunda işçinin iş sözleşmesi sona erdirilirse
Bir diğer koşul esas işverenle alt işveren arasındaki sözleşmenin sona ermesi sebebiyle alt işverence işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesidir. Bu koşulda işçi bakımından bir işveren feshi söz konusu olacağından ve fesih sonunda doğacak işçilik haklarının kendisine ödenmesi gerektiğinden yeni alt işverende çalışmaya devam etse dahi bu yeni bir sözleşme anlamına gelecektir. Dolayısı ile geçmiş döneme ait işçilik haklarından yeni alt işverenin herhangi bir sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi son ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.[5]
Sonuç itibarı ile alt işveren işçisinin işin sona ermesi ile birlikte oluşacak işçilik hakları karşısında işveren sorumlulukları işçinin işten ayrılması ve/veya aynı işyerinde başka bir alt işverene bağlı olarak çalışması durumuna göre farklılık arz etmektedir. Bu bağlamda işi yeni alan alt işverenin işi devreden eski alt işverenle bir devir sözleşmesi yapması ileride doğabilecek yükümlülükler bakımından önem arz etmektedir.
[1] İş Kanunu Md.2
[2] Y.9.H.D.18.9.2008 T.2006/E.2008/23980K.”
[3] Y.9.H.D. E.2009/34509 K.2012/990 T.19.01.2012
[4] [4] Y.9.H.D. E.2009/34509 K.2012/990 T.19.01.2012
[5] Y.9.H.D. E.2009/34509 K.2012/990 T.19.01.2012