Sosyal Güvenlik Hukuku Kapsamında Yabancı İşçilerin Sigortalılıklarında Uygulanacak Mevzuatın Belirlenmesi

Sosyal Güvenlik Hukuku Kapsamında Yabancı İşçiler

Sözer ÇİZMECİ
İnsan Kaynakları Yöneticisi
[email protected]

Kural olarak yabancı işçilerin tabi olacakları Sosyal Güvenlik mevzuatının belirlenmesine yönelik kurallar lex Loci laboris prensibine göre belirlenir.[1] Bu prensibe göre uygulanacak mevzuat, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku olarak belirlenmiştir. Normal koşullar altında uluslararası sözleşmelerin ortak noktaları akit taraf ülkelerinden herhangi birinde çalışan diğer akit taraf vatandaşlarının, işyerlerinin veya kendilerinin ikamet ettikleri ülkelere bakılmaksızın,  istihdam edildikleri ülkenin mevzuatına tabi olmaları yönündedir. Diğer taraftan ikili veya çok uluslu anlaşmalar ile bu kurala istisnalar getirilmiştir. Bu istisnaların oluşumunda en önemli koşul ise bir akit tarafta istihdam edilen yabancının, diğer akit tarafta bulunan işyeri tarafından, istihdam edildiği ülkeye işvereni adına belli bir işi icra etmek üzere gönderilmesi şeklindedir.

Bu koşul ikili veya çoklu anlaşmalar gereğince zamansal kısıtlamalara tabidir.  Bu kısıtlamalar ışığı altında ülkemizde yabancıların sigortalılığı, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesine taraf olan ülkelerin vatandaşı olan ve olmayan yabancı çalışanlar arasında farklılıklar göstermektedir. Bu makale ülkemizin taraf olduğu uluslar arası anlaşmalar ve iç hukukumuzca,  iş sözleşmesi ile yabancı veya yerli bir işverene bağlı olarak çalışan yabancılara uygulanacak olan Sosyal Güvenlik mevzuatının belirlenmesini konu almaktadır.

Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi kapsamındaki Yabancı Çalışanlara Uygulanacak olan Mevzuat

Sözleşmeye akit taraflardan her birinin sosyal güvenlik mevzuatına göre akit tarafların vatandaşlarıyla,  mültecilere ve vatansız kimselere eşit muamele yapılması prensibi[2] doğrultusunda 14 Aralık 1972’de Paris’te oluşturan Avrupa Sosyal Güvenlik sözleşmesi, 01.03.1977 tarihinde 2023 sayılı kanun ile onaylanıp, yürürlüğe girmiştir. [3]

Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi kapsamında uygulanacak mevzuat, sözleşmenin 14. Maddesi hükümlerince belirlenmektedir. Sözleşme,  yukarıda belirtilen Lex Loci laboris prensibi çerçevesinde, işin icra edildiği akit devletin mevzuatının geçerli olacağını açıkça belirtmektedir.  Sözleşmenin 14. Maddesine göre;

“Bir Akit Taraf ülkesinde çalışan işçiler, diğer bir Akit Taraf ülkesinde ikamet etmiş olsalar veya bunları çalıştıran müessesenin iş merkezi veyahut işverenin ikametgâhı diğer bir Akit Taraf ülkesinde bulunsa dahi, ülkesinde çalıştıkları Akit Taraf mevzuatına tabi olurlar. “[4]

Uygulanacak mevzuatın belirlenmesinde 14. Maddeye olan istisna ise “geçici görevlendirme” şartı ile belirlenmiştir.  Sözleşmenin 15. Maddesi uyarınca bir akit tarafta bulunan işverenleri tarafından başka bir akit devlete bir işin icrası için görevlendirilen çalışanlar, gönderen devletin mevzuatına tabi olacaklardır. Sözleşme’de geçici görevlendirme süresi 12 ay ile sınırlandırılmıştır.[5] Dolayısıyla Avrupa Sosyal Güvenlik sözleşmesine taraf olan ülkelerden geçici görevlendirme ile ülkemize gelen yabancı işçiler, 12 aylık süre dilimini aşmamak kaydı ile Türkiye’de sigortalı sayılmazlar ve kendi ülkelerindeki Sosyal Güvenlik hukukuna tabidirler.

AVRUPA SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİNE TARAF OLAN ÜLKELER

Kaynak:  Council of Europe, Treaty Office, (12/02/2012)

http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=078&CM=1&DF=&CL=ENG

Ülkemizle arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi bulunan ülkelerin vatandaşı olan yabancı çalışanlar için uygulanacak mevzuat

Çok uluslu milletlerarası sözleşmelerin yanı sıra, ülkemiz ile ikili sosyal güvenlik anlaşması[6] bulunan ülkelerin vatandaşlarına, Türkiye’de bir işverene bağlı çalıştıkları sürece uygulanacak  olan Sosyal Güvenlik Mevzuatı, yine bu ikili sözleşmeler ile belirlenmektedir. Sözleşmelerdeki istisnai haller değişmekle beraber, İkili Sosyal Güvenlik Anlaşmaları da  Lex Loci Laboris prensibini esas almaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, işin yapıldığı akit devletin Sosyal güvenlik mevzuatı, yabancı çalışanlar için uygulanmaktadır. Buna göre Türkiye deki A şirketinin istihdam ettiği,  Türkiye’nin arasında ikili Sosyal Güvenlik Anlaşması bulunan B ülkesinin vatandaşı, Türk Sosyal Güvenlik Mevzuatına tabidir.  Yine aynı şekilde, bu kuralın istisnası “geçici görevlendirme” ile söz konusudur.   2011/43  Sayılı Genelgede de belirtildiği gibi;

“Ülkemiz ile taraf ülkeler arasında imzalanan ikili ya da çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerinde yer alan hükümler uyarınca, yabancı uyruklu kişilerin akit ülkede kurulu kuruluş tarafından belirli bir işin icrası amacıyla geçici olarak Ülkemize gönderilmesi halinde, sigortalının kendi ülkesinde çalışıyormuş gibi iş merkezinin bulunduğu ülkenin mevzuatına tabi tutulması kuralı getirilerek mükerrer sigortalılık önlenmiştir.”[7]

Ülkesinin Sosyal Güvenlik mevzuatına tabi olduklarını belgeleyen ve Türkiye ile ikili Sosyal Güvenlik Anlaşması bulunan bir ülkede bulunan işvereni tarafından geçici görevlendirme ile, Türkiye de çalışan yabancı uyruklular, gönderen ülkenin Sosyal güvenlik mevzuatına tabi olup, ülkemiz mevzuatından bağımsızdırlar. İkili Sosyal Güvenlik Sözleşmelerinde Geçici Görevlendirme süreleri ve geçici görevlendirmelerin uzatılabileceği süreler ayrı ayrı belirlenmiştir.  Bu sürelerin sonunda hala Türkiye de bulunan akit devlet uyruğundaki yabancı çalışanlar için Türk Sosyal Güvenlik mevzuatı geçerli olacaktır.

SÖZLEŞMELERE GÖRE GEÇİCİ GÖREV UYGULAMALARI

Kaynak: B.13.2.SGK.0.10.03.01-358   31/5/2011 Sayılı “Yabancı Uyrukluların Sigortalılıkları” hakkında Genelge, SGK Başkanlığı

Yukarıda belirtilen genel istisnalar haricinde, İngiltere ile Türkiye arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 4.  Maddesinin üçüncü fıkrası, Birleşik Krallık vatandaşlarının, geçici görevlendirme ile ülkemize gönderilmeme durumlarında dahi, kendi istekleriyle Türk Sosyal Sigorta merciine müracaatta bulunmadıkları sürece, Birleşik Krallık mevzuatına tabi olma tercihinde bulunabileceklerini belirtmektedir. İlgili sözleşmenin 4. Maddesinin 3. Fıkrasına göre;

“Kanuni ikametgâhı Birleşik Krallık ülkesinde olup Türkiye’de istihdam edilen ve hakkında (2) nci paragraf hükümleri tatbik edilmeyen bir Birleşik Krallık vatandaşı bir tercih yapıp Türkiye Sosyal Sigorta Merciine müracaatta bulunmadıkça, hakkında malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortaları ile ilgili Türk mevzuatı tatbik olunmaz. Bu kimse, aynı zamanda kendisi hakkında Birleşik Krallık mevzuatının tatbik edilmesini seçmek hakkını haizdir. Bu hakkı kullandığı takdirde, başka memleketlerden ihtiyarı olarak prim ödeme hakkını kazanmış bir sigortalı imiş gibi, o kimse hakkında Birleşik Krallık mevzuatı tatbik olunur.”[8]

İsviçre ile Türkiye arasında imzalanan ikili Sosyal Güvenlik Sözleşmesi de,  İngiltere ile imzalanan sözleşmeye benzer nitelikte hükümler içermektedir.  İlgili sözleşmenin 5, maddesinin 1. Fıkrası uyarınca “İsviçre vatandaşları Türkiye malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalılarına, yalnız yazılı müracaatları üzerine tabi olurlar.”[9]

Ülkemizle arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi bulunmayan ülke vatandaşı olan yabancı çalışanlar için uygulanacak mevzuat

Temel olarak ülkemizle sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamamış ülkelerden gelen yabancılar için Türk sosyal güvenlik mevzuatı uygulanmaktadır.[10]  (Lex Loci Laboris).  Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca;   “Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar”[11], ülkemiz Sosyal Güvenlik mevzuatına göre sigortalı sayılmamaktaydı.

02/03/2011 tarihinde,  5510  Sayılı Kanunun bu maddesi, Sosyal Güvenlik İşlemleri Yönetmeliğinin 10. Maddesi, d bendine eklenen ek ibare ile, Ülkemiz  ile Sosyal Güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülke vatandaşı yabancı çalışanların, geçici görev ile gönderildikleri ülkede sosyal sigortaya tabi olduklarını belgelemeleri halinde, en fazla üç ay süreyle sigortalı sayılmayacakları, üç aylık sürenin takibinde Türk Sosyal Sigorta mevzuatına tabi olacakları şeklinde değiştirilmiştir.[12]

Bu yönetmelik değişikliğinden sonra, Türkiye ile arasında sosyal güvenlik Anlaşması bulunmayan ülkelerden gelen yabancı çalışanın Türkiye deki istihdamı geçici görevlendirme ile ise, en fazla üç ay için sigortalı sayılmayacak ve bu süre zarfında kendisinin ve işvereninin kanuni olarak ikamet ettiği ülkenin Sosyal Sigorta mevzuatına tabi olabilecektir.

SONUÇ

5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. Maddesi c bendi gereğince Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar”[13] sigortalı sayılmaktadır. Ülkemiz ile Sosyal Güvenlik sözleşmesi imzalayan ülkelerin uyruğunda bulunan yabancı çalışanlar için ise, bu makalede incelenen, çalışılan ülkenin Sosyal Güvenlik mevzuatına tabi olma ilkesiyle bağlantılı olarak, Türk Sosyal Güvenlik mevzuatı uygulanmaktadır. İkili anlaşmalarda bu genel kuraldan istisnalar söz konusudur. Fakat bu kuralın en önemli istisnası, “geçici görevlendirme” istisnasıdır. İşverenleri tarafından, işvereni adına Türkiye de çalışmak üzere görevlendirilen çalışanların gönderen devletin mevzuatına tabiiyetinin devam etmesi geçici görevlendirme istisnası olarak tanımlanabilmektedir.  Geçici görevlendirme, zaman sınırlamalarına tabi bir uygulama olarak mevzuatımızda karşımıza çıkmaktadır. Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde geçici görevlendirme süreleri önceden belirlenmiştir. Türk sosyal güvenlik mevzuatı, bu sürelerin sonunda, yabancı çalışanların ülkemizde aktif olarak çalışmalarının devamlılığında, Türk mevzuatına göre sigortalı sayılmalarını gerektirmektedir. Diğer taraftan 2011 yılındaki yönetmelik değişikliği ile ülkemizle arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerden gelen yabancı işçiler, geçici görevle en fazla üç ay sigortalı sayılmayacak, bu süresinin sonrasında Türk mevzuatına göre sigortalı sayılacaklardır.

Lex Loci Laboris presibi, kişinin çalıştığı ülkenin mevzuatının geçerli olması anlamına gelmektedir. Daha detaylı bilgi için:  Avrupa Birliğinde Sosyal Güvenlik Hukuku El Kitabı, Sosyal Güvenlik Kurumunun Kapasitesinin Artırılması Projesi, Türkiye, http://www.sgk-kap.org/en/database/db/B2_C8_717.pdf

Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 14 Aralık 1972, Paris. M. 14 (a) Sözleşmenin aynı maddesi uyarınca gemi personelleri ile devlet memurları, hizmetinde bulundukları ülkenin mevzuatına tabi olurlar. Bunun haricinde kendi hesabına çalışanlar ise, ülkesinde çalıştıkları akit taraf mevzuatına tabi olurlar (M.14 (b-c-d)

Türkiye Cumhuriyeti ile sosyal güvenlik anlaşması imzalayan ülkeler: Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna Hersek, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Fransa, Gürcistan, Hollanda, İngiltere, İsveç, İsviçre, Kanada ve Kebek eyaleti, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Libya, Lüksemburg, Makedonya, Norveç, Romanya

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği, 12/05/2010, m. 10 (d) “Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için (Ek ibare:RG-2/3/2011-27862) en fazla üç ay süreyle gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tabi olanlar”