İşten Çıkarmada Sosyal Seçim
Hüseyin İrfan FIRAT
Personel ve İnsan kaynakları Yönetimi Danışmanı
Geçtiğimiz günlerde Kocaeli bölgesinde gerçekleşen bir toplu işten çıkarma haberini ekranlardan izlerken hepimiz duygulandık. Fabrikanın çıkış kapısında işçiler toplanmış ve göz yaşları arasında (şimdilik) işlerini kaybetmeyen arkadaşlarıyla vedalaşıyorlardı.
Söz konusu üretici kuruluşta yaklaşık 1300 personelin çalıştığı ve bunlar içerisinde 80 kişinin işine son verildiği de yine aynı haber bülteninde yer almaktaydı. Ekonomik kriz başladığından bu yana bu tür tablolar pek çok kuruluşta yaşandı ve yaşanmaya da devam edecek gibi görünüyor.
Evet, çalışanlar açısından baktığımızda gerçekten de son derece üzücü olmanın yanı sıra, psikolojik açıdan da yıpratıcı bir süreç yaşanıyor.
Çalışanların elleri işlerindeyken akılları da kapalı kapılar ardında yapılan yönetim toplantılarında. Acaba bizim işletmeden kaç kişi çıkarılacak? Çıkarmalara hangi bölümden başlanılacak? Sıra bana da gelecek mi? Çıkış listeleri hazırlandığında içinde bende olacak mıyım? endişesi çalışanları sarmış durumda.
İnsanın aklına Amerikalı yazar Ernest Hemingway’in 1940 yılında yazdığı o çok bilinen romanının adı geliyor ister istemez. ÇANLAR KİMİN İÇİN ÇALIYOR? Yani bu kez gidecek olanlar kim ya da kimler acaba?
Konunun psikolojik yanı böyle iken asıl dikkat çekmek istediğimiz boyutu ise işten çıkarılırken öncelik verilen bu SEÇİLMİŞLER gurubunun durumu. Yani örneğin yazımızın girişinde bahsettiğimiz bu toplu çıkış olayının yaşandığı işletmede 1300 kişi çalışıyor ve bunlardan sadece 80’i işten çıkarılıyor.
Peki bu 80 kişi acaba hangi kriterlere göre seçildi. Başka bir deyişle çanlar niçin onlar için çaldı? ve bu konunun İş Hukuku bakımından açılımları nelerdir.
Konumuza netlik kazandırabilmek bakımından öncelikle sosyal seçim kavramı üzerinde durmalıyız.
İş hukukunda feshin işçi çıkarma konusundaki tüm önlemlerden sonra artık başkaca hiçbir çare kalmaması durumunda son çare (ultima-ratio) olarak başvurulması gereken yol olduğu temel bir ilkedir. Bu ilke Yeni iş yasamızın gerekçesinde de açık bir biçimde yer almaktadır “ Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” [1]
İşte sosyal seçim uygulaması artık feshin kaçınılmaz hale gelmesi durumunda işçinin bu fesihten en az ölçüde etkilenmesi amacıyla onun sosyal durumunun dikkate alınması olgusudur. Bu kapsamda, işten çıkarma konusunda personel arasında seçim yapılırken bazı kriterlere göre seçim yapılması gerekmektedir. Bu uygulama üyesi olma çabasında olduğumuz AB ülkelerinin pek çoğunda yasalarla düzenlenmiştir.Yani aynı zamanda yasal bir zorunluluktur. Bizim iş yasamızda ise sosyal seçime ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.Buna karşın Yargıtay kararlarında sosyal seçim etkin bir biçimde uygulama alanı bulmaktadır. Aşağıdaki özet alıntıda (Yargıtayın eksik inceleme nedeni ile bozduğu bir kararına ait) bu konudaki görüşleri yer almaktadır. [2]
“Ayrıca, davacı işçinin çalıştığı üretim bölümünün alt işverene verilmesinden sonra o ünitede çalışan işçilerin tamamının iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği, tamamı işten çıkarılmamış ise çıkarılan işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığı da irdelenmelidir. İşverence işten çıkarılacaklar seçilirken; işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmak, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir anlatımla sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır.”
Görüldüğü gibi Yargıtay kararında çeşitli seçim kriterleri sıralayarak uygulanan fesihte hangi objektif kriterlere dayanıldığının saptanması gerektiğini belirtmektedir.
Yargıtayın bu görüşleri karşısında Hukukçular da farklı görüşler ileri sürmektedir. Kimi Hukukçular Yasada yeri olmayan gerek sosyal seçim olgusunun, gerekse feshin son çare olması ilkesinin Yüksek mahkeme kararları ile somutlaştırıldığını ve adeta yasa hükmü haline dönüştürüldüğü görüşünü savunmaktadırlar.
“Kanununun 18.maddesinde yer alan işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayanılarak bireysel düzeyde yapılan fesihlerde, zorunlu olmamakla birlikte uygulama alanı bulması beklenen bu ilkelerin, birçok Yargıtay kararında, aynı zamanda sosyal seçim konusu olarak da değerlendirildikleri görülmektedir. Yasanın 18. maddesinde yer alan iş güvencesine ilişkin düzenlemenin ve gerekçesinin zorunlu bir bütün halinde değerlendirilmesi ne kadar yanlışsa; bu çerçevede bir de yasada yer almadığı halde gerekçede yer aldığı için fesih sırasında uyulması beklenen son çare (ultima-ratio) ilkesinin aynı zamanda sosyal seçim ile sürekli yan yana veya aynı anlamda kullanılması bu kurumların gerçek anlam ve işlevlerine ters düşmektedir. Oysa sosyal seçim ilkesinin, uygulandığı alan ve kullanılış biçimi bakımından son çare (ultima-ratio) ilkesinden tamamen bağımsız ve farklı bir anlamı vardır.” [3]
Konuyla ilgili farklı görüşlerde elbette ki mevcuttur. Bu görüşlerin temel dayanağını ise iş güvencesinin var olduğu bir Hukuk sisteminde sosyal seçim ölçütlerinin iş güvencesini etkin hale getirmede en önemli rolü oynayan etkenlerden biri olduğu görüşü oluşturmaktadır.
“İş güvencesi sisteminin benimsediği bir yasal düzenlemede sosyal seçim ölçütlerine ayrıca yer verilmemiş olması bu ölçütlerin dışlandığı anlamına gelmemektedir. Sosyal seçim ölçütlerinin yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız işlevleri dikkate alındığında, iş güvencesi sisteminin özünde varolan ve onu etkinleştiren araçların başında yer aldığı hususu tartışmasız bir gerçektir. Bir yandan işverenin fesih hakkını sınırlayan ve keyfi fesihleri engelleyen iş güvencesini kabul etmek, öte yandan da işverenin yönetim hakkına ve işletmesel karar alma özgürlüğüne dayanarak işyeri gerekleriyle işten çıkaracağı işçileri seçmede geniş bir serbestiye sahip olduğunu iddia etmek çok ciddi bir çelişki oluşturmaktadır.” [4]
Sonuç olarak iş yasamızda yer bulmamış olsa da esas itibarı ile kaynağını işverenin işçiyi koruma borcu ilkesinden alan sosyal seçim İş hukukunda iş güvencesi ile birlikte yer bulmuş önemli bir kurumdur. Sosyal seçim kriterleri olarak uluslararası hukukta genel kabul görmüş sosyal ölçütler aşağıda sıralanmaktadır.
İşçinin kıdemi,
Bakmakla yükümlü olduğu kişiler,
Emeklilik, (yaşlılık aylığına hak kazanma)
Ağır engelli olmak
İşverenin kendisi açısından vazgeçilmez (stratejik) konumda olan personelini sosyal seçim uygulaması dışında tutması ise belirli koşullar çerçevesinde kabul edilmektedir.
”İşverenin sosyal seçimden hariç tutacağı işçi alelade bir işçi değildir. Bu işçinin işletmenin varlığını sürdürebilmesi için vazgeçilmez olması şarttır”[5]
[1] 4857 sayılı İ.K. gerekçesi
[2] Y.9.H.D E.2006/4878 – K.2006/8253 T.03.04.2006
[3] ULUCAN D. Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku dergisi 2007 sayı 14 s.498
[4] Güzel A.- ERTAN E. . Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku dergisi 2007 sayı 16 s.1304
[5] Ulucan, Sosyal seçim uygulaması s. 507