İflasın Ertelenmesinde İyileştirme Projesi
Levent GENÇYÜREK
Yeminli Mali Müşavir
9 Eylül Üni. İşletme Fak. Öğr. Gör.
I-GİRİŞ
2001 yılında yaşanan ekonomik kriz ile birlikte bir çok firmanın iflas etmesi ve binlerce insanın işsiz kalması özellikle ekonomik şartların olumsuz olduğu durumlarda sermaye şirketlerini toplu iflaslardan koruyacak yeni bir düzenleme ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bu nedenle 2003 yılında 4949 sayılı Kanun ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun sermaye şirketlerinin iflasını düzenleyen 179. maddesi değiştirilmiş ve bu maddeye iflasın ertelenmesi ile ilgili 179/a ve 179/b maddeleri eklenmiştir.
İflasın ertelenmesi kurumunun temel amacı, mali durumu bozulmuş ve iflası istenmiş olan bir sermaye şirketinin mali durumunun düzelmesi olasılığı bulunuyorsa gerekli tedbirleri alarak durumunu düzeltme imkânını tanımak yani şirkete toparlanma ve yeniden üretim ve istihdam yaratma imkanı vermektir. Özellikle konjonktürel bazı sebeplerle aciz haline düşmüş iyi niyetli şirketlerin alacaklıların baskısından uzak “biraz nefes almaları” durumunda “eskisinden daha iyi” olabilecekleri düşüncesi, iflas ertelemesinin temel felsefesini oluşturmaktadır.
II-İFLAS ERTELEMESİ KURUMU
İflasın ertelenmesi kurumu, İcra İflas Kanunu’nda düzenlenmekle beraber aslında kaynağını Türk Ticaret Kanunundan (TTK) almaktadır.
A.Türk Ticaret Kanunu’nun 324. Maddesi
Türk Ticaret Kanun’unun 324. maddesi ; “Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir.
Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder.
Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır.” hükümlerini içermektedir.
B– İcra İflas Kanunu’nun 179 maddesi
İflasın ertelenmesi konusu İcra İflas Kanunu’nun 179. maddesinde ele alınmıştır. Buna göre;
“Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir.
Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur.
Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır.”
Görüldüğü üzere İflasın ertelenmesi sadece bir erteleme olup, bir cebri icra aracı değildir. İflasın ertelenmesi, belirli şartların yerine gelmesi halinde iflasın açılması kararının kanun tarafından ertelenmesidir. Bir kayyımın tayin edilmesi imkanı, bu kurumu konkordatoya ve bir ölçüde uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırmaya yaklaştırmaktadır. Fakat, iflasın ertelenmesi kurumu aslında geçici bir niteliğe sahiptir ve ya şirketin durumunun iyileştirilmesine ya iflasa veya konkordatoya veyahut borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına götüren bir geçici tedbirdir. İflasın ertelenmesinde hakim, alacaklıların şirketi iflasa götürmelerine geçici bir süre için engel olmaktadır. Demek ki, iflasın ertelenmesi iflasa engel olan ve ilgili tarafların menfaatlerini koruyan bir adli tedbir olarak algılanmalıdır. (1)
İflasın ertelenmesinin en başta gelen amacı şirket aktifinin muhafaza edilmesidir. Bu nedenledir ki, hakim, “şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri” alma yetkisiyle donatılmıştır. İflasın ertelenmesi şirketin malvarlığının muhafazasını sağlarken şu çözümlerden birine ulaşmalıdır: iyileştirme, konkordato, borçların uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılması, (iflasın ertelenmesi başarılı olmazsa ve konkordato ya da uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma da yoksa) iflas.
C-İflas Ertelemesinde Prosedür
İflas Ertelemesi süreci esas olarak dört aşamada tamamlanır: Şirketin mali durumunun zayıflaması, borca batık halinin gerçekleşmesi, Mahkemeye ciddi bir iyileştirme projesinin sunulması ve Mahkeme tarafından bu iyileştirme projesi çerçevesinde borçların belirli bir süre içerisinde ödenebileceğine dair kanatın hasıl olması ile bu yönde bir karar verilmesi.
İflasın ertelenmesinin talep edilebilmesi için şirketin veya kooperatifin borca batık olduğunun beyan edilmesi ve iflas talebinde bulunulması şarttır. Borca batıklık, şirketin mevcudu ve alacaklarının borçlarını karşılamaya yetmemesi halidir.
İflasın ertelenmesi borca batıklık şartına bağlı tutulmuştur. Gerek TTK Gerekse İİK hükümleri dikkate alındığında, şirket yönetim kurulunun şirketin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirme mecburiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. İİK m.179’da şirketin “borçlarının aktifinden fazla olduğu…beyan ve mahkemece tespit edilirse” denmektedir. Borca batıklığın tespiti üzerine bildirimde bulunmak yönetim kurulu için bir zorunluluktur.Yönetim kurulunun bu bildirimi yapabilmesi için genel kurulu toplantıya çağırmasına gerek yoktur. Normal olarak borca batıklık bildirimi ile birlikte şirketin iflasının da talep edilmesi gerekir.
Borca batıklık bilançosunda malvarlığı değerlerinin, satış değerleri esas alınarak gösterilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 19.Hukuk Dairesi ,: “Borçlu şirket iflasın ertelenmesi talebinde bulunduğuna göre öncelikle borca batıklık halinin mevcut olup olmadığı saptanmalıdır. Bu durumda düzenlenecek borca batıklık bilançosunun anonim şirketlerin gerçek mal varlığı değerini yansıtması gerekir. Borca batıklık halinin tespiti için tüm aktiflerin paraya çevirme değerleri yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borca batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık değilse talep reddedilmelidir…”şeklinde karar vermiştir. (2)
Borca batıklık bilançosunun şirketin tüm aktiflerini içeren bir yapıda olması gerekir: “…ortaklardan olan alacakların aktifte neden gösterilmediğini açıklamayan, binaların değeri ve amortisman yönünden yeterli açıklık içermeyen…bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…” (3)
Borca batıklık bilançosu malvarlığını tespit eden bir bilançodur. Bu bilançoda gerek aktif ve gerekse pasif kısımda gerçek değerler esas alınır. Aktif kısımda şirket malvarlığını oluşturan parçalar, pasif kısımda ise şirketin gerçek yükümlülükleri yer alır. Borca batıklık bilançosunda yer alan malvarlığı ve borçlar o sırada piyasada geçerli olan fiyatları esas alınarak bilançoya geçirilir: “İflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için öncelikle erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğunun tespit edilmesi gerekir. Bunun için tüm aktiflerin rayiç değeri yani piyasadaki satış değeri üzerinden bilançoya geçirilmelidir. Bilirkişi raporunda araçlar ve demirbaşların rayiç değeri tesbit edilmişse de aktifteki diğer malların rayiç değeri tespit edilmeden şirketin borca batık durumda olduğunun kabulü isabetli değildir…” (4)
III-İYİLEŞTİRME PROJESİ
İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye tevdi edilmesi gereken bir diğer belge de “iyileştirme projesi”dir. Şirket böyle bir projeyi mahkemeye vermediği takdirde, iflasın ertelenmesi talebi kural olarak reddedilir.
İflasın ertelenebilmesinin en önemli şartı erteleme ile şirketin mali durumunun iyileştirilebileceğine ilişkin umut olmasıdır. İİK’nun 179’uncu madde gerekçesinde bu durum;“Ekonomik düzende rekabet edemeyen işletmeler ve girişiciler daima mevcut olacaktır. Alacaklı ile borçlu arasındaki hassas dengeyi gözeten, öngörülebilir ve şeffaf bir icra ve iflas hukuku, bu işletmeler ve girişimciler için etkili bir çıkış yolu sağlayarak veya onların yeniden yapılandırılmalarına olanak vererek ve böylece ticari yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan sakıncaları en aza indirgeyerek, ticari ilişkilerin ve finansal sistemin istikrar kazanmasında yaşamsal bir rol oynar.
Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin önceden takibe gerek kalmadan iflasına karar verilebilmesi, ayrıca bunların iflasının ertelenebilmesi konusunda ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır. Getirilen düzenleme ile, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olması hali idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe gerek kalmaksızın bunların iflasına karar verileceği hükme bağlanarak, özellikle alacağının vadesi daha sonra gelecek olan ve diğerlerinden daha sonra icra takibinde bulunan alacaklılar ile bu durumu bilmeden borçluya bu dönemde borç verecek olanların haklarını tamamen veya kısmen alamama tehlikesi ortadan kaldırılmıştır.
Ancak idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunu iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesi mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilirler. Mahkeme projeyi ve sunulan bilgi ve belgeleri ciddi ve inandırıcı bulursa ve gerektiğinde idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları da dinleyerek iflasın ertelenmesine karar verebilecektir. Bu kararın etkileri ve erteleme sürecinde alınacak tedbirler etraflı bir şekilde düzenlenmiştir.” Şeklinde açıklanmıştır.
İyileştirme projesi, borca batık bulunan ve iflası istenmiş olan sermaye şirketinin bu durumdan nasıl kurtarılacağını öngören, objektif verilere dayanan bir projedir. İyileştirme projesi, iflasın ertelenmesi kararının temel dayanağıdır. Verilecek iflasın ertelenmesi kararında şirketin malvarlığını korumak için öngörülecek tedbirler de iyileştirme projesine uygun olarak karara bağlanacaktır.
Ekonomik anlamda iyileştirme, daha çok ticari işletmenin iyileştirilmesi, nakit darlığının aşılması, devam eden zararların durdurulması ya da azaltılması yanın da teşebbüsün ekonomik gücünün yeniden tesisi ile işletmenin varlığının korunmasını içermektedir. Bir işletmenin içinde bulunduğu likit (nakit) yoksunluğu, zarar bilançosu hali veya borca batıklık halini bertaraf etmek ve aynı zamanda işletmenin karlılığını tekrar kazandırmak amacına yönelik olan gerekli tüm yapısal ve mali tedbirler “ekonomik iyileştirme” kapsamı içersindedir.
Diğer taraftan, iyileştirmenin işletmenin tasfiyesini öngören bir anlayış içerisinde de ele alınmaması, yani sırf daha iyi bir tasfiye elde etmeye yönelik girişimlerin iyileştirme sayılmaması, iyileştirmenin ticari işletme ile birlikte borçlu ve alacaklıların da daha iyi duruma kavuşturulmasını hedef alması gerekmektedir. Diğer taraftan, iyileştirme projesinin bir süreç olduğu ve borçlu şirketin tüm borçlarını hemen değil bir zaman süreci içersinde ödeyeceği unutulmamalıdır.
“İyileştirme Projesi” ile ilgili olarak şu hususları hatırlatmakta fayda vardır:
1– İyileştirme projesi, öngörülen kurtarma tedbirlerini ve borca batıklığı ortadan kaldırmak için gerekli olan zaman sürecini içermelidir. Projede, işletmenin durumun iyileştirilmesini sağlamada etkili olacak olan firmanın ürettiği veya pazarladığı mallara karşı yurt içi ve dışı talep durumu, sektörel gelişmeler v.b. dış faktörlere de yer vermelidir. Özellikle, kurtarma tedbirleri bir sonuç verinceye kadar, kısa ve orta vadede kaçınılmaz olan işletme zararlarının aşılmasına imkan veren finansman kaynakları projede tanımlanmalıdır. Ayrıca, iyileştirme projesi iflasın ertelenmesi talebinin gerekçelerini etraflı ve titiz bir şekilde yansıtmalıdır ki, alacaklıları borçlu şirketin keyfi ve zaman kazanmaya yönelik olabilecek eylemlerine karşı korumak mümkün olsun.
2-İyileştirme projesinde, özellikle, iflasın ertelenmesi süresi içinde yeterli nakde sahip olunacağının garantisini oluşturan tedbirler yer almalıdır:: “…Somut olayda davacı erteleme projesini sunmuş, projede kapasitenin ve karlılığın arttırılacağı, bu nedenle yatırımlar yapılacağı belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda gerçekleştirilecek yatırımların veya faaliyetlerin hangi finansal kaynakla yapılacağı konusunda açıklık bulunmadığı, satış artışları yoluyla sağlanacak kaynaklar dışında dış kaynak planının olmamasının eleştirilebileceği ifade edilmiştir. Erteleme talebinde bulunan şirket vekili 16.2.2005 tarihli dilekçesinde projede öngörülen yatırımın finansmanı için satışlardan elde edilecek gelirler ve atıl durumdaki aktiflerin paraya çevrilmesinden elde edilecek gelirler ve yapılacak tasarruf sonucu doğacak kaynağın kullanılacağını belirtmiştir. İyileştirme projesinde öngörülen yatırımların finanse edileceği kaynak konusunda davacı şirketin ileri sürdüğü hususlar somut bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun kabulünde isabet görülmemiştir…” (5)
3- İyileştirme projesinde, işletmenin faaliyetinin uzun vadede devam edeceğini destekleyen ipucu ve göstergelere de yer vermelidir. Bu bağlamda, kararlaştırılan iyileştirme tedbirlerini ve rıza gösterilen çabaların gerçekliğini ispat etmeye hukuken elverişli belgelerin iyileştirme projesine eklenmesi lazımdır. Eğer iyileştirme projesi pay sahiplerinin veya şirket alacaklılarının bazı tavizler vermelerini öngörüyorsa, pay sahiplerinin veya alacaklıların iflasın ertelenmesine karar verildikten sonra geri dönemeyecekleri, hukuki yönden bağlayıcı gerçek taahhütler söz konusu olmalıdır.
4- İflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı bulunması gerekir. Mahkeme sadece kendisine önerilen iyileştirme tedbirlerinin makul ve ciddi olup olmadığı konusunda karar verir; “iyileştirme tedbirlerine bir de şunu ekle, daha iyi olur” diyemez. İyileştirmenin usulüne, iyileştirme tedbirinin türüne karar veremez, iyileştirme tedbiri diye önerilen hususun vakaya uygun olup olmadığına, iyileştirmeye elverişli olup olmadığına karar verebilir. (6)
5- İflas ertelemesinde amaç, ortaklığın bir tüzelkişi olarak varlığını sürdürebilmesinin sağlanması, bunun içinde karlılığa yeniden kavuşturularak yeniden işletmesini sürdürecek ve kar elde edecek duruma getirilmesidir.Bu durumda sadece borca batıklığı gidermeye hizmet eden taahhütlerin artırılması veya sermayenin tamamlanması gibi finansal çözümler çoğu kez yeterli olmayacak, işletme stratejisi ve organizasyonun geliştirilmesi gibi iyileştirme tedbirlerin de göz önüne alınması gerekecektir. Sadece ortaklığın borca batıklıktan kurtulmasını sağlayıcı değil bununla birlikte tüzel kişilik olarak devamını da sağlayıcı tedbirleri içeren bir proje mahkemeye sunulmak zorundadır. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan tedbirleri şöyle belirtebiliriz;
– Üretimin ve sürümün rasyonalize edilmesi ve yeni ve daha düşük maliyetli üretim ve pazarlama tekniklerinin geliştirilmesi,
– İşletmenin boyutlarının küçültülmesi, sözgelişi zarar eden şubelerin kapatılması,
– İşletmenin boyutlarının karlı ve verimli alanlarla sınırlandırılması,
– Yönetimin ve yöneticiler arasındaki görev bölüşümünün yeniden yapılandırılması ,
– Pay sahiplerinin ortaklığa yeni kaynak temin etme vaatleri, Kefaletler ve Banka garantileri,
– Sermaye artırımına gidilmesi,
– Alacaklılarla borç erteleme ve faiz indirimi gibi konularda anlaşma sağlanması veya konkordato teklif edilmesi,
– Şirketin önemli gelir sağlayacak işlerinin veya davalarının sonuca ulaşacağına dair belgeler sunulması,
IV-SONUÇ
“İflas Ertelemesi” kurumu, piyasa şartları içersinde rekabet etmekte zorlanan ancak iyi niyetli bir yaklaşım içersinde ayakta kalmaya çalışan firmalar için bir çıkış yoludur. Alacaklı ile borçlu arasındaki hassas dengeyi gözetmeyi esas alan bu müessesenin iyi işletilmesi, zor durumdaki firmaların yeniden yapılanmaları konusunda katkı sağlayacağı gibi bunların ticari yükümlülüklerin yerine getirmelerine imkan sağlamakla, genel ekonomik dengelerin kurulması ve finansal sistemin istikrar kazanmasında önemli bir işlev görmüş olacaktır.
Dip Notlar
(1) Prof. Dr. Selçuk Öztek, “İcra ve İflas Hu-kuku’nda Güncel Sorunlar” konulu konferans sunumu
(2) Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/9014 E., 2005/2429 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı; 12/11/2004 tarih ve 2004/7565 E., 2004/11352 K.sayılı kararı.
(3) Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/4633 E., 2004/13435 K.sayılı kararı.
(4) Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/11/2005 tarih ve 2005/6312 E., 2005/11314 K.sayılı kararı.
(5) Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14/7/2005 tarih ve 2005/4782 E., 2005/7979 K.sayılı kararı.
(6) Doç. Dr. Oğuz Atalay, Bankacılar Dergisi sayı 47,2003