Temizlik Güvenlik Kıdem Tazminatı
Cumhur Sinan ÖZDEMİR
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
İş Müfettişi
csnozdemir@gmail.com
Son yıllarda kamu kurum ve kuruluşlarında temizlik, güvenlik ve yemek işleri taşeron (alt işveren) firmalara ihale edilmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olanlar ihale ile olmayanlar ise sözleşme ile “Temizlik, Güvenlik ve Yemek ”gibi benzeri hizmet işlerini satın almaktadır.
Taban ücret (asgari ücret) ile uzun süre kurum/kuruluş bünyesinde değişik taşeronlara (alt işveren) tabi olarak çalışan işçilerin ihbar, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücreti vb. haklarını, hangi işverenden ve nasıl alacakları büyük bir sorundur. Bu sorun tabiri caizce “kangren” haline gelmiştir.
Bu yazının konusu sorunun tespiti ve mağdur durumda bulunan işçilerin yasal alacaklarına yönelik yargı kararları doğrultusunda bilgi vermektir. Sorunun çözümüne yönelik önerilerim ise başka bir yazının konusu olacaktır.
Ancak 4734 sayılı İhale Kanunu’nun, “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38.maddesinin işçilik hakları dikkate alınarak tekrar yorumlanması gerektiği kanaatindeyim. Keza, Kamu İhale Genel Tebliğinin; İlgili (b-Hizmet Alımı İhalelerinde) bölümünde:
“hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır.Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir ”
şeklinde belirtilmiştir. Uygulamada Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderler %3 oranından fazla tutmaktadır. Diğer bir ifadeyle taşeron (ait işveren) firma kıdem ve ihbar tazminatlarına karşılık %3 oranı üzerine çıkamadığından, işçilere de bu ödemeyi yapmamak için yasal olmayan yolları seçebilmektedir.
Uygulamada Tespit Edilen Hususlar;
- İşçilerin çalışma şekillerinde bir değişiklik olmamasına rağmen taşeron (alt işveren) firmalar çok sık değişmekte, işçiler çoğu zaman çalıştıkları taşeron firmanın ismini bilmemektedir.
- Çalışan işçilere asgari ücret dışında genellikle ek bir ödeme yapılmamaktadır. Bazıları çalıştıkları kurumun servis ve yemek imkânlarından yararlanabilmektedir. İşin niteliğine göre işçilerin bir kısmı; 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos, 29 Ekim, Ramazan ve Kurban bayramı tatil günlerinde çalışmaktadır. Çalışan işçilere fazladan bir yevmiye ücret ödenmemektedir. Taşeron (alt işveren) firma sahiplerinin genel beyanı ise “ihale makamları bize öderse, bizde işçiye öderiz” şeklindedir.
- İşyerine işçi alımı, hizmeti alan kurum ve kuruluşlar tarafından yapılmaktadır. Taşeron (alt işveren) firma sahiplerinin genelde beyanı “işe al diyorlar alıyorum, çıkar diyorlar çıkarıyorum” şeklindedir ve doğrudur. Özellikle taşrada taşeron firma kayıt üzerinde işverendir. İşçi seçimi, işe alımı, çıkarımı tamamen ihale makamı olan kurum yetkisindedir. Taşeron firma işverenleri çoğu kez kayıt üzerinde 400 işçi çalıştırıyorum ancak bir işçi bile alamıyorum diye yakınırlar.
- İhale bitimi ve/veya ihale başlangıç aşamasında arada geçen sürede işçiler ücretsiz ve sosyal güvenlikten yoksun olarak çalışmalarına devam etmektedir. Bu şekilde çalışan işçilere kimi kurum personeli kendi aralarında topladıkları parayı vererek yardımcı olmaktadır.
- Yemek/yemekhane işini yürüten taşeron (alt işveren) firma çalışanları, özellikle mutfak personeli (aşçı ve yardımcıları) fazla çalışma yapmaktadır. Fazla çalışma ücreti ihale makamınca taşeron firmaya ödenmediği sürece firma da işçiye ödememektedir.
- Özellikle son bir yıldır uygulama da hizmet alım işlerinde taşeron firma değişikliği İş Kanunu’nun, 6.maddesinde düzenlendiği üzere “işyeri devri” olarak yorumlanmaktadır. Yasal düzenleme gereği de mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçmektedir. Diğer bir ifadeyle son taşeron (alt işveren ) firma bu yoruma göre kıdem, ihbar tazminatı gibi işçilik haklarından sorumludur. Örneğin; İşçi A…… 10 yıldır, ……………. Bakanlığında temizlik işinde çalışmaktadır. 2008 Ocak ayından itibaren B……………… firması temizlik işini almıştır. Firma temizlik işini bu Bakanlıkta ilk kez yapmaktadır.İşçi A……. 10 yıllık süreç içinde 6 değişik firma işçisi olarak çalışmıştır. İşçi A’nın başta kıdem tazminatı olmak üzere tüm yasal haklarından B firması sorumlu olacaktır. B firmasına yüzlerce işçinin başta kıdem tazminatı olmak üzere yasal haklarını yüklemek kanaatimce hukuken mümkün değildir. Tarafları bağlayacak yazılı (noter onaylı) bir devir sözleşmesi olmadıktan sonra ben bu görüşte değilim. Çünkü; taşeron (alt işveren) firmaların yukarıda belirttiğim üzere işçiler üzerinde tasarruf yetkileri yoktur. Genelde işçi seçimi, alımı, çıkarılması hizmeti alan kurum ve kuruluşlar tarafından yapılmaktadır. Diğer bir ifadeyle örneklemede belirttiğim B firması temizlik işini aldığı Bakanlık işyerinde “Firma olarak önceki firmanın işçilerini çalıştırmayacağım, kendi işçilerimi çalıştıracağım” yönündeki beyanının uygulanma ihtimali kanaatimce yoktur.
- Hizmet işini yürüten taşeron (alt işveren) firmalar genelde yasal sorumluluktan kurtulmak için tüm işçilerden matbu istifa dilekçesi/ibraname almakta, iş bitimi bu belgelere göre işlem yapmaktadırlar. Çalışmak zorunda olan işçiler bu belgeleri imzalamak zorundadır. İmzalamaz ise ya işe alınmamakta ya da işten çıkarılmaktadır. Bu gerekçe ile “İmzalamasaydı, zorla mı imzalatıldı” söylemleri kanaatimce gerçeği yansıtmamaktadır.
Yargıtay Kararları:
- Davacının davalıya ait işyerinde sürekli işlerde uzun süredir çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak, hizmet akdi davalı ile değil, taşeronla yapılmış ve kısa sürelerle taşeron olarak görünen kişi değiştiği halde davacı işini aynen ve aralıksız olarak sürdürmüştür. Davalı ile taşeron adı verilen kişi arasında yapılan sözleşmelerde, işçinin işe alınması, nitelikleri, işten çıkartılması ve ücretlerinin belirlenmesi konularında tüm yetkiler davalı kuruma tanınmıştır. Aynı işyerinde doğrudan davalı tarafından çalıştırılan işçiler de bulunmakta ve işyerinin çalışma düzeni işle ilgili talimatlar doğrudan davalı tarafından verilmektedir. Bütün bu olgular, davacının gerçekle davalının işçisi olduğunu, asgari ücretle çalıştırılabilmesi için görünümde bir taşeronun aracı olarak gösterildiğini açıkça ortaya koymaktadır. Nitekim bu doğrultudaki uygulamalar, dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararları… böyle olunca davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığı tüm süre için, işçilik haklarını davalıdan isteyebilir… (1)
- Dosya içeriğine göre davacı işçinin, davalı … Bakanlığına ait hastane işyerinde temizlik işlerini üstlenen değişik işverenler nezdinde çalıştığı, işi üstlenen işverenler değiştiği halde ara vermeden çalışmasını sürdürdüğü ve dava tarihi itibarıyla çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır… Davacının çalıştığı işyerinde pazarlık veya ihale yoluyla temizlik işlerini üstlenen işverenlerin sözleşmede belirtilen sayıda işçilerini münhasıran bu işyerinde çalıştırdığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Böyle olunca davalı Bakanlık ile temizlik işini üstlenen işverenler arasında… asıl işveren – alt İşveren ilişkisinin varlığı kabul edilmelidir. Bu durumda hüküm altına alınan genel tatil ve fazla mesai ücretinden davalı Bakanlığın da sorumlu olduğuna karar verilmelidir… (2)
- İşçi,davalı …Bakanlığının temizlik işinde çalışmıştır. Bu konuda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Mahkememizce davalı Bakanlık ihale makamı olarak asıl işveren durumunda olup, belirtildiği gibi davalı temizlik şirketinin elemanı olarak çalışmıştır. Dolayısıyla her iki davalının sorumluluğu söz konusu olup davalı Bakanlığın husumet itirazı Mahkememizce yerinde görülmemiştir… Dosyadaki belgelerden anlaşılacağı üzere, davalı bakanlık ile diğer davalı işveren şirket ve yeni yüklenici firma arasında bir, devir söz konusu değildir…Bu durumda davalı işveren vekilinin iş akdinin sona erdirilmediğini, işçilerin ihaleyi alan yeni şirkette aralıksız çalışmaya devam ettiğini ve davacının işten çıkarılmaması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını ve davanın reddini istemişlerse de bu talep yerinde görülmemiştir. Davacı dosyadaki belgelere göre,…tarihinden…tarihine kadar davalı işveren nezdinde çalışmıştır, çalışması kesintisizdir… Dosyadaki belgelere göre davacının çalışmasının süreklilik arz ettiği, bu durumda yasal işçi alacaklarına hak kazanamadığı yolundaki savunma Mahkememizce yerinde görülmemiştir… İşbu dava ile konusu ve davalıları aynı olarak işçi MK adına Mahkememizde 24.09.2003 tarihinde açılan 2003/98 E. Sayılı davanın kabulüne ilişkin olarak verilen 17.06.2004 gün ve 2004/572 K. sayılı ilam Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 14.06.2005 gün ve 2004/25297 E., 2005/21133 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Tüm toplanan deliller ile Mahkememizce verilen ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesince onanan emsal nitelikteki karar uyarınca davanın kabulü gerekli görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Kıdem tazminatı isteği ile ilgili olarak davanın kabulü ile …brüt kıdem tazminatı alacağının …tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, izin ücreti alacağı ile ilgili olarak davanın kabulü ile, …izin ücreti alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, ,…karar verildi (3).
- Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı …Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına oybirliği ile karar verildi. (4)
Sonuç:
Yargıtay’ın, konuya ilişkin 1995, 2001 ve 2006 yılına ilişkin emsal kararları özet olarak belirtilmiştir. Özellikle 2006 yılında verilen kararda müteselsilen sorumluluk açıkça belirtilmiştir.
İş Kanunu, taşeronların (alt işverenlerin) çalıştırdıkları işçilere karşı, asıl işverenleri de “ birlikte sorumlu” tutmuştur. Burada amaçlanan asıl işverenden alınan iş için çalıştırılan işçilerin haklarının güvence altına alınmasıdır. Birlikte sorumluluktan; Borçlar Kanunu’nun 50 ve 51. maddelerinde düzenlenen müteselsil ve müşterek sorumluluğun anlaşılması gerektiği kanaatindeyim. Alacaklı işçi asıl işverenin işyerinde çalıştığı süre için kendi işvereni olan alt işverenden alamadığı ücretini, ihbar ve kıdem tazminatını isterse asıl işverenden isteyebilecektir. Uygulamada görüleceği üzere ekonomik yönden mağdur olan işçilerin yasal haklarını almak için birden çok firmaya müracaat etmesi mümkün değildir. Çünkü bu firmaların akıbetlerini tespit etme imkânı çok zordur. Kanaatimce yapılması gereken işçilerin tüm yasal alacak iddiaları için “Asıl işverenlik konumunda bulunan, Bakanlıklar, Belediyeler, Hastaneler, Üniversiteler, Bankalar gibi benzeri kurum ve kuruluşlara” müracaat etmeleri, yasal alacakların ödenmemesi halinde konuyu yargıya intikal ettirmeleridir.
Dip Notlar:
(1) Yargıtay 9.Hukuk Dairesi Esas No:1995/03521,Karar No:1995 /14038,Tarihi:04.05.1995
(2) Yargıtay 9.Hukuk Dairesi Esas No:2001/10039,Karar No:2001 /16649,Tarihi:25.10.2001
(3) Ankara 13.İş Mahkemesi E.No:2003/130,K.No:2005/871,Dava T.:24.09.2003,Karar T.:17.06.2004
(4) Yargıtay 9.HD-E:2006/14408-K:2006/19240-T:29.06.2006