Rüknettin Kumkale
YMM
TÜRK TİCARET KANUNU TASLAĞINDAKİ “ÖN ŞİRKET” KONUSUNUN İRDELENMESİ
GİRİŞ:
Türk Ticaret Kanunu tasarısının yeniden T.B.M.M gündemine alınması olasılığı üzerinde haberler çıkmaktadır. Bu nedenle Şirketler Hukukumuz ile ilgili çok önemli olan ve mevzuatımıza yeni bir konu olarak getirilmek istenilen “ÖN ŞİRKET” müessesesine dikkat çekmek amacıyla bu yazı hazırlanmıştır.
Türk Ticaret Kanunu tasarısı ile Anonim ve Limited şirketlerin kuruluşları sırasında “Ön Şirket” müessesesi getirilmektedir. Bu husus, Anonim Şirketler konusunda 335. madde ile, Limited şirketler konusunda ise 585. maddede düzenlenmektedir.
Bir şirket kurma arzusunda bulunan kişiler, yani kurucular hazırladıkları ana sözleşmeyi noterde imzaladıkları anda ön şirket kurulmuş olmaktadır. Ancak, bu şirket ticaret siciline tescil ettirilmediği için henüz tüzel kişilik kazanmamıştır. Ayrıca ön şirket bir adi şirket ve dernek de değildir. Bu şirket gerekçedeki ifadesi ile elbirliği mülkiyeti (şirketi) dir.
Ön şirketin tüzel kişiliği olmadığı için ticari bir faaliyette bulunmasına olanak bulunmamaktadır. Bir taşınmaz elde etmesinin zorluğu yanında gelir elde etme olanağı da yoktur. Çünkü gelir elde etmesi için gerekli faturayı bastıramayacaktır. Sermaye olarak belirtilen meblağ henüz şirket bünyesine girmemiştir. Bu nedenle bir bankada ön şirket adına hesap açılmasına ve sermeyenin nemasının elde edilebilmesine fiilen olanak bulunmamaktadır. Ortada kullanılacak bir para da yoktur.
Buna karşın, Ön şirketin tasarının 12. maddesindeki gerçek kişi tacirden ayrı olduğu vurgulanmakta ise de, ön şirketin bu hüviyeti ile bir an için mal ya da taşınmaz elde ettiğini düşündüğümüzde, bu işlemlerde bulunan kimse iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olmayacak mıdır?
Ön şirketin, tüzel kişilik elde edilmeden önce ortaklar arasında çıkacak ihtilafları çözmeleri için evlilik öncesi nişanlılık devresi gibi bir süre geçirmelerine olanak sağlayıcı müessese olarak düşünüldüğü görülmektedir. Ancak kişiler için nişanlılık dönemi ne kadar önemli ise, ön şirket dönemi de ticari müesseseler için çok önemli aşamadır. Bu aşamanın sorunsuz olarak geçirilmesi, kaidelerinin kesin ifadeler ile düzenlenmesinden geçmektedir.
Ancak tasarıda ön şirketin hüviyeti belirtilmemiş ve gerekçede bu husus “…ön-anonim şirket bir adî şirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturur. Ön-şirketin ortakları (kurucular) tacir sıfatını taşımazlar. Şirketin tescili ile ön-şirket tasfiyesiz infisah eder. Tek kişi anonim şirketinde ise ön-şirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır. Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır.” şeklinde açıklanmaktadır.
Ön şirkette hissedarlar arasındaki münasebet adi şirket olarak kabul edilmemektedir. Halbuki bu safhada ortaklar arasındaki ilişki adi ortaklık olarak kabul edildiği ve şirketin tescili ile beraber adi ortaklığın otomatik olarak şirketleşmiş olmasının kabul edilmesi halinde ön şirket döneminde belli bir süre için bu adi ortaklık tarafından hem ticari faaliyet yapılabilecek, taşınmaz elde edilebilecek, sonradan tescili yapılacak olan şirketin esasları için hissedarlar arasındaki ihtilaflar giderilecek, bu arada ayrılmak isteyen vergi dairesine vereceği bir dilekçe ile adi ortaklıktan ayrılabilecek ve bu yönde ana sözleşmede merasimsiz tadilat yapılacak, hem de elbirliği ortaklığındaki belirsizliklerin hepsi ortadan kalkacaktır. Ayrıca tescil ile ön şirket otomatik olarak şirket haline dönüşeceğinden kuruluş aşamasında yapılan işlemlerin şirket tarafından kabul edilip edilmemesi gibi bir işlem de ortadan kalkacak, şirket ile ön şirket zamanında muhatap olan üçüncü kişiler açısından da, muameleleri yapan şirket yetkilileri açısından da sorunsuz bir geçiş meydana gelmiş olacaktır. Bütün bunların yanında adi ortaklık dönemi vergisel ve muhasebe açısından sorunsuz bir şekilde şirkete dönüşebilecektir.
Şirketler hukukumuz, sorunları kanun maddesi ile çözümlenmemiş hatta sorunlar yumağı olarak ortaya atılmış bir müessese ile karşı karşıya kalmaktadır. Bu müessesenin sorunlu olduğu gerekçede açıkça “Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır.” cümlesi ile belirtilmektedir. Yani madde ile Türk ticari hayatına yeni bir müessese getirilmesine karşın bunun niteliği ve hukuki durumunun belirlenmesi için sorun çıkması müteşebbislerin açık olmayan bu kanun maddelerinden dolayı biribirileri ile anlaşmazlık içine düşmeleri ve mahkemelerin bu konuda alacağı kararlar beklenmektedir. Eğer kanun maddeleri bu hali ile çıkarsa kamu önünde çok tartışılacak ve mahkemelerimize yeni bir sorun çözme işi daha çıkacak, konunun oturması için seneler geçmesi gerekecektir.
SONUÇ:
Bütün bu nedenlerden dolayı önerilerimiz şu şekildedir.
Anonim Şirket konusu ile igili Öneri;
Tasarın 335 maddesinin 1. fıkrasının sonuna “Bu kuruluş adi ortaklık hüviyetindedir” cümlesinin eklenmesini önerilmektedir.
Limited Şirket konusu ile ilgili Öneri;
Tasarının 585 maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinin sonuna “ Bu kuruluş adi ortaklık hüviyetindedir” cümlesinin eklenmesini önerilmektedir.