Anayasa Mahkemesi Kararı E. 2005/110 (5398 Sayılı Kanun İle İlgili), K: 2005/111 Sayılı Kararı

Anayasa Mahkemesi Kararı E. 2005/110

26 Temmuz 2006 Tarihli Resmi Gazete

Sayı: 26240

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı              : 2005/110

Karar Sayısı            : 2005/111

Karar Günü             : 29.12.2005

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Kemal ANADOL ve 113 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 22. maddesinin;

1) İkinci fıkrasının üçüncü tümcesinin Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine,

2) Altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “…üç yıl süre ile …” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine,

B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasının; birinci tümcesine eklenen “… veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise …” ibaresi ile ikinci tümcesine eklenen “…Ulaştırma Bakanlığının onayı ile …” ibaresinin Anayasa’nın 2., 6., 11. ve 47. maddelerine,

aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I – İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 16.9.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir:

“1) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılmış olup, yeni düzenleme: “Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır,” şeklindedir.

Bu düzenlemeye göre, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan, Genel Müdür; Genel Müdür Yardımcısı; Daire Başkanı; Müessese Müdürü; Bölge Müdürü; Fabrika Müdürü; İşletme Müdürü; Şube Müdürü;

Bölge Müdür Yardımcısı ve Şube Müdür Yardımcılarının atama teklifleri “Araştırmacı” unvanlı kadrolara yapılacaktır.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yapılan değişiklikten önce de, 4971 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılarak aynı düzenleme getirilmiştir. Şu kadar ki, 5398 sayılı Kanun 8 inci maddesi ile yapılan bu değişiklikte, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü cümlesinde, “Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır.” hükmüne yer verilerek mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların görev unvanlarına uygun atamalarının yapılması sağlanmış, ancak bu personel dışındaki üst düzey görevliler de dahil diğer personelin durumları düzeltilmemiş, diğer bir anlatımla düzeltme sınırlı olarak ve eşitlik ilkesini de zedeleyecek şekilde yapılmıştır.

Her iki Kanun değişikliğinden önceki düzenleme; “Bu bilgilerin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden itibaren en geç kırkbeş gün içinde bu Başkanlığın teklifi üzerine ilgili personel, kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar,” şeklinde idi.

Görüldüğü üzere Kanunun eski hali, personelin durumlarına uygun kadrolara atanmasını gerekli kılarken, yeni düzenleme, farklı düzeydeki görevlilerin (müfettişler dışında) araştırmacı kadrosuna atanmasını öngörmektedir.

Bu düzenleme özelleştirilen kurumlarda çalışan personelin nakli konusunda önceki 4971 sayılı Yasa ile getirilen en önemli değişikliktir ve 5398 sayılı Yasada da aynen korunmuştur. 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin keyfi uygulanmasının mahkemelerce hukuka aykırı bulunması üzerine, devam eden davaları etkilemeye yönelik olarak idari yargı kararlarına bir müdahale niteliğinde ve bu işlemlerde yargı denetimini etkisiz kılmak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de bugüne kadar verilen yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının gerekçesi, 4046 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin “nakledilecek personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağını” öngören mevcut hükmüne dayanmaktaydı. Bu kez 5398 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesiyle “personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanması gereği” kaldırılmakta, “399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi tüm personelin Araştırmacı kadrolarına atanması” İdare için bağlı yetki haline getirilerek bu işlemlerin idari yargıda iptali önlenmeye çalışılmaktadır. Böylece personel lehine sonuçlanan davalardaki yargı kararlarının gerekçesi de ortadan kaldırılmaktadır.

4971 sayılı Kanunun yayımı tarihinden itibaren aynı kurumda aynı unvanla çalışan personelden, ataması 4971 sayılı Kanundan önce yapılanların, unvan ve statülerine uygun kadrolarda görevlendirilmesi yasal bir zorunluluk idi. Oysa, ataması 4971 sayılı Kanundan sonra yapılanlar, unvan ve statülerini kaybederek görevlendirileceklerdir.

399 sayılı KHK Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan personelin görev unvanları ile araştırmacı kadro görev unvanı arasında hiçbir benzerlik olmadığı gibi, bu kadrolarla araştırmacı kadrosu arasında ek gösterge ve tazminat oranları bakımından da büyük farklılıklar vardır.

657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net bir tanımlama olmamasına karşın, araştırmacı kadrosunun; müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel müdür, genel müdür yardımcısı, daire başkanı, bölge müdürü, bölge müdür yardımcısı, şube müdürü, şef gibi hiyerarşik kademe ve birimlerle ilgisinin olmadığı ve müfettişlik mesleği gibi bir kariyer meslek olmadığı konusunda hiçbir şüphe yoktur.

3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunda gösterilen hiyerarşik kademe ve birimler arasında araştırmacı unvanı yoktur. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun Ek Göstergeleri düzenleyen 43 üncü maddesinde 1 inci derecedeki Banka Şube Müdürlerinin ek göstergesi 3000 olarak, Daire Başkanlarının ek göstergesi 3600 olarak belirlenmiştir. Buna karşılık, 1 inci derecede araştırmacı kadrosunda görev yapanların ek göstergesi, Genel İdari Hizmetler sınıfında olup da cetvelde sayılanların dışında kalanlar gibi olup, 2200’dür.

Benzer şekilde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olan personelin özel hizmet tazminatları ile araştırmacı kadrosunda görev yapanların özel hizmet tazminatları arasında da farklılıklar vardır. Örneğin, Daire Başkanının Özel Hizmet Tazminatı oranı % 200 iken, Araştırmacının Özel Hizmet Tazminatı oranı % 60 dır.

Anayasa’nın 128 inci maddesi uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Yasama organı bu bağlamda kanunla düzenleme yaparken, Anayasa’nın 11 inci maddesi gereğince, Anayasa’nın diğer hükümlerine de uygun hareket etmek zorundadır.

Her şeyden önce yasa ile yapılan düzenlemelerde, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesine, hukuk devleti ilkesine uygun hareket edilmesi ve ilgililerin kazanılmış haklarına dokunulmaması gerekir. Kazanılmış hakların korunması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması önemli ve temel bir ilkedir.

Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa’nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür.

Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurdur. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar Anayasa’nın 2 nci maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir.

Anayasa’nın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesi, yasama ve yürütmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda oldukları Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin en önde gelenlerindendir. Yasama ve yürütme, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 10 uncu maddesi “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” şeklindeki amir hükmü ile bu hususu net olarak ifade etmektedir.

Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesine göre, kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile, hukukî statüleri kanunla oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini tasarlayan kamu görevlilerinin kazanılmış hakları ve hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkan “Devlete güven” ilkesi zedelenmiştir.

Örneğin, kamu bankalarında çalışan personel, 4971 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce, kamu bankalarının yeniden yapılandırılarak özelleştirilmesini öngören 4603 sayılı Kanun gereği, özel hukuk hükümlerine göre çalışmayı kabul edip bankada kalma veya bunu kabul etmeyip başka bir kuruma nakledilme konusunda kararını verirken mevcut yasal düzenlemeleri dikkate almıştır. Başka bir deyişle 4046 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesi gereği “durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı” beklentisiyle karar vermiştir.

Yani, bu personel karar verirken yasalara ve hukuka güvenmiştir. Yürürlükteki bir kanuna göre gelecek hakkındaki kararını veren ve hak sahibi olan kişiler, haklarını ilerde çıkacak bir kanunla kaybedecekleri kuşkusu içinde yaşarlarsa ne hukuksal güvenceden, ne de hukuka ve devlete güvenden söz edilemez. Oysa Anayasa Mahkemesi’nin  kararlarında da belirtildiği gibi,  hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de “güvenilir” olmasıdır.

Kanun önünde eşitlik ilkesine ve kazanılmış hakların korunmaması nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık, söz konusu iptali istenen hükümde tüm üst düzey kamu görevlileri için söz konusudur. Bu görevlilerin çoğu, özverili çalışmaları ve belli mesleki kariyerleri nedeniyle bu kadrolara atanmışlardır. Bunların birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan unvanları, bir kalemde ellerinden alınmakta; gelecekteki yükselme şansları yok edilmektedir.

Özelleştirilen kurumlarda görev yapanlara böyle bir fatura çıkarılması, Anayasa’nın sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz.

399 sayılı KHK’nin, 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik, 3. maddesinin (b) bendine göre, Araştırmacı kadrolarına atanmaları öngörülen söz konusu KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi personel; “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle … karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş ve genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri yürüten, genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personeldir.” Görüldüğü gibi (I) sayılı Cetvele tabi personel, ilgili mevzuata göre görevde yükselme suretiyle çeşitli kademelerden geçtikten sonra bulunduğu konuma gelmiş orta ve üst düzey yöneticilerdir. Bu personelin başka kurum ve kuruluşlara nakli, çoğunlukla kendi istek ve iradeleri dışında yapılmaktadır.

Bu kişilerin atanması öngörülen Araştırmacı kadrosu ise, daha önce de belirttiğimiz gibi, statüsü, hiyerarşik konumu ve bağlı olacağı amir belli olmayan, mali ve sosyal hakları bu kişilerin mevcut haklarından çok kötü olan, bu özellikleri itibariyle keyfiliğe açık ve gerçekte de bu şekilde uygulanan bir kadrodur. (I) sayılı Cetvele tabi personelin konumlarına göre hiyerarşik olarak çok daha alt düzeyde bir kadrodur.

Çalıştıkları kurumun orta ve üst düzey yöneticileri olan (I) sayılı Cetvele tabi personelin, kazanılmış hakları olan mevcut kadro ve pozisyonları, hiyerarşik konumları, mali, sosyal ve benzeri her türlü özlük haklarının korunup gözetilerek, mevcut unvanlarıyla aynı veya bunun olanaksız olması halinde en azından ona eşdeğer veya yakın bir kadroya atanması aklın ve adalet duygusunun bir gereği, Anayasada öngörülen hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

“Anayasa’nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen sosyal hukuk devleti insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve malî tedbirler alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği önleyen, millî gelirin adaletli dağıtılması için gerekli tedbirleri alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyan devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurumlarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde kişinin korunması, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasıyla olanaklıdır.” (Anayasa Mahkemesinin E: 1988/19, K: 1988/33 ve E: 1999/50, K: 2001/67 sayılı Kararları)

Sosyal hukuk devleti ilkesine koşut olarak Anayasa’nın 49. maddesindeki,”… Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüyle Devlete çalışanların haklarını koruma ve bunun için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir.

Oysa 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde, 5398 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesiyle yapılan değişikle, “sosyal hukuk devleti” gereği çalışanların ve haklarının korunması bir yana, tam tersine nakle tabi personelin mevcut statü ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış hakları yok sayılmakta, kendi istek ve iradeleri dışında ve herhangi bir haklı neden yokken, görev unvanları büyük ölçüde düşürülerek henüz konumu, statüsü ve görev tanımı yapılmamış ve uygulamada “şef veya memura denk” sayılan “pasif bir kadroya atanması öngörülmektedir.

Her ne kadar “yeni kurumunda görevine başlayan personelin isteği halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuatına uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabileceği” Yasa’da öngörülmüş olsa da, yeni kurumların mevzuatında sınav, hizmet süresi … gibi sınırlamalar, nakledilen personele olumsuz ve ön yargılı bakılmasından kaynaklanan isteksizlik yüzünden bir daha bu personelin normal yollarla durumlarına uygun kadrolara atanması mümkün olmamaktadır.

Yani iptali istenen hükümle çalışanların korunması bir yana, kazanılmış hakları ile birlikte gelecek beklentileri bile ellerinden alınarak mağdur edilmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi, Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa’nın 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir.

2) 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “ üç yıl süre ile” ibaresinin Anayasa’ya Aykırılığı

01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa’nın 22. ve 4971 sayılı Yasa’nın geçici 2 nci maddeleriyle, şahsa bağlı hak uygulaması da değiştirilmiş ve aynı düzenleme 5398 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikte de korunmuştur.

Daha önce 3/4/1997 tarih ve 4232 sayılı Yasanın 3 üncü maddesiyle, nakledilen personelin hiç olmazsa mali haklarının korunması için, 4046 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesinin sonuna,”Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (Bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat (ek tazminat hariç) hakları şahıslarına bağlı olarak atandıkları görevlerde kaldıkları sürece saklı tutulur. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince (I) sayılı cetvele tabi iken bu madde çerçevesinde daha önce nakil işlemi gerçekleştirilenler de bu fıkra hükmünden yararlanırlar.” fıkrası eklenerek “şahsa bağlı hak” uygulaması getirilmiş ve 399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi olarak çalışan personelin eski kadrolarına ait mali hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulmuştu. 4046 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesini değiştiren 4971 sayılı Yasa’nın 6 ncı ve geçici 2 nci maddesindeki hükümlerle, bu kez nakledilen personelin eski kadrosunun mali haklarının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulması üç yıllık bir süre ile sınırlandırılmış ve aynı düzenleme, iptali istenen ibare ile 5398 sayılı Kanun’da da yer almıştır.

5398 sayılı Kanunun iptali istenen bu düzenlemesine göre, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev tazminatı gibi hakları atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile şahıslarına bağlı olarak saklı tutulacak; üç yıl sonra ise, araştırmacı kadrosunun hakları geçerli olacaktır.

Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa’nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür.

Kazanılmış haklar hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlarındandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar Anayasa’nın 2 nci maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “üç yıl süre ile” ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması getirdiğinden, Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasa’nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasa’nın bağlayıcılığı ilkesini ifade eden Anayasa’nın 11 inci maddesi ile bağdaşmayacağı da açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “ üç yıl süre ile” ibaresi, Anayasa’nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

3) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya Aykırılığı

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 35 inci maddesi, 5228 sayılı Kanunun 45 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu değişiklikte, araçların muayenelerinin, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında da yapılması, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak suretiyle devredilebilmesi esası getirilmiştir.

2918 sayılı Kanunun 5228 sayılı Kanunla değişik 35 inci maddesine dayanılarak çıkarılan “Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik”in iptali için Danıştay’da açılan davada, davacı tarafından söz konusu 35 inci maddenin de Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş ve iptali istenmiştir.

Danıştay 8 inci Dairesi bu iddiaya katılmış ve 35 inci maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını 29.03.2005 tarihinde karara bağlamıştır. (Bkz. Danıştay 8 inci Dairesinin 29.03.2005 tarih ve E.2004/5701 sayılı kararı.)

Kararda özetle; araç muayene hizmetinin Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen özelleştirilebilecek işletme ve varlıklardan kabul edilemeyeceği; bu nedenle bu fıkra kapsamında değerlendirilerek bu fıkrada belirtilen esaslar doğrultusunda özelleştirilemeyeceği, ancak bu hizmetin Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen esaslar doğrultusunda özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği fakat idareden tamamen koparılamayacağı, kamu hizmetinin yürütülmesinden öncelikle kamu idaresi veya kurumunun görevli olduğu, hizmetin devredilmesi halinde ise yetki alan gerçek veya tüzel kişi kamu idaresi veya kamu kurumu olmadığından, Anayasanın 47 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre bu hizmeti bir başkasına devredemeyeceği hususları belirtilmiş ve 35 inci maddede yapılan düzenlemenin bu gerekçelerle Anayasanın 47 nci maddesine aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesince iptali istenmiştir.

Dava süresi bu aşamada iken 21.07. 2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesi yeniden değiştirilmiştir.

Ancak 01.01.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren bu değişiklik de 35 inci maddenin Anayasa ile uyum haline girmesini sağlayamamıştır.

Çünkü Danıştay 8 inci dairesinin 29.03.2005 tarihli kararında da ifade edildiği gibi, araç muayenesi, Anayasanın 47 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen türden işletme veya varlık değil, bir kamu hizmetidir. Bu nedenle de Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında özelleştirilmesi söz konusu olmayıp; ancak 47 nci maddenin dördüncü fıkrasındaki esaslara göre özel hukuk sözleşmesi ile gerçek veya tüzel kişilere devredilmesi veya yaptırılması mümkündür.

35 inci maddede yapılan son değişiklikte özelleştirme ile ilgili esasların, örneğin istasyonların özelleştirilmesinde değer tespit işlemlerine ilişkin kuralların korunduğu görülmektedir. 5398 sayılı Kanun çıkarılmadan önce bu kurallar, “özelleştirme” niteliğinde uygulamaların yapılmasına imkan vermiştir ve bu imkan kullanılmıştır.

Bu da, 5398 sayılı Kanunla 35 inci maddede yapılan son değişiklikte de, araç muayene hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere yalnız devrinin veya yaptırılmasının değil, Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında “özelleştirilme”sinin de öngörüldüğünü ve düzenlendiğini ortaya koymaktadır.

Bu durum, bu kamu hizmetinin, “işletme veya varlık” olmadığı halde Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki esaslara göre özelleştirilmesine imkan sağladığı için Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrasına; kamu hizmetinin ancak özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması ve devredilmesi mümkün olabildiği halde özelleştirilmesine de imkan tanıdığı için, Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı düşmektedir.

İdare ile hizmetin devredildiği veya yaptırıldığı kişi arasında kurulmuş olan “yetki ve onay verme” şeklindeki bağ ise, durumu asla değiştirmemektedir. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi, maddede yer alan diğer hükümler, hizmetin Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamında “özelleştirme” niteliğinde yapıldığını ve idare ile kurulan bu bağı özünde tamamen ortadan kaldırarak, sözde bıraktığını göstermektedir.

Kaldı ki Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında kamu hizmetinin gerçek ve tüzel kişilere yaptırılması ve devri için bir özel hukuk sözleşmesi gerekli görülürken, 5398 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde “yetki verme” sözcüğü kullanılmış ve yetkinin özel hukuk sözleşmesi ile verileceği vurgulanmamıştır. Bu da Anayasanın 47 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına aykırı bir başka husustur.

Diğer yandan 35 inci maddenin iptali istenen birinci fıkranın ikinci cümlesinde “yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler”in bu yetkilerini alt işletmecilere devredebilmesine imkan tanımaktadır.

Halbuki, Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre bir kamu hizmetinin ancak kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk sözleşmesi ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesi mümkündür.

35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen “alt işleticilere devredenler”, kamu tüzel kişileri veya kamu iktisadi teşebbüsü olmadıkları için bunların hizmeti alt işleticilere devretmesi de, Anayasanın 47 nci maddesine aykırı düşmektedir. Çünkü 47 nci maddenin 4 üncü fıkrası ancak kamu tüzel kişilerinin veya kamu iktisadi teşebbüslerinin yürüttükleri yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabilmelerine imkan vermektedir. Bir gerçek veya tüzel kişinin kendisine özel hukuk sözleşmesi ile devredilen veya yaptırılan bir kamu hizmetini alt işleticilere devri ise Anayasanın 47 nci maddesinin imkan tanımadığı bir uygulamadır.

Devir işleminin Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yapılması da Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü onay ve özel hukuk sözleşmesi ile devir veya yaptırma, birbirinden farklı işlemlerdir ve birbirinin yerine geçemezler.

Çünkü Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında devir için gerekli görülen özel hukuk sözleşmesinin taraflarından birisi idaredir. Halbuki onay işleminde idare, sözleşmenin tarafı olmadığı için, bu düzenleme kamu hizmeti ile idare arasında korunması gereken bağı da ortadan kaldırmaktadır.

Söz konusu kamu hizmetini yapma yetkisi verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere devretmelerinin, görevin kamusal niteliği nedeniyle, kaynağın Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanımı niteliğini taşıyacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı düşeceği de açıktır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilmiş olan “hukuk devleti”, “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” ilkeleri ile de çelişir.

Bu nedenlerle, 2918 sayılı Kanunun 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 35 inci maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı olan birinci cümlesi ile Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı olan ikinci cümlesinin iptal edilmesi gerekmektedir.

YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptali istenen ve yukarıda açıkça Anayasaya aykırı oldukları gösterilmiş olan 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin uygulanması halinde, özelleştirilen kuruluşlarda görev yapan müfettişler dışındaki personelin birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan unvanları, bir kalemde ellerinden alınacak ve gelecekteki yükselme şansları yok edilecektir.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “üç yıl süre ile” ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması getirmektedir. Hukukta kazanılmış hak, kamu kesiminde olsun, özel kesimde olsun güvenirliğin kanıtı, uygunluğun, ölçüsüdür. Olmadık bir nedenle çiğnenmesi Anayasal düzeyde haklı bulunamaz ve bu tür bir hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumların doğabileceği açıktır.

5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin uygulanması halinde de, araç muayenesi gibi karayolları trafiği, can ve mal güvenliği bakımından yaşamsal önem taşıyan bir hizmet Anayasaya aykırı olarak özelleştirilerek, kamu güvenliğini değil, kazancı önceleyen bir anlayışla yerine getirilebilecektir. Böyle bir durumun ise hukuk devleti ilkesini zedelemenin yanısıra giderilmesi olanaksız, vatandaşların can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürecek pek çok zarara ve olumsuzluğa yol açabileceği ortadadır.

Bu zarar ve olumsuzlukları engelleyebilmek için, iptali istenen söz konusu hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.

SONUÇ VE İSTEM

03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un;

1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa’nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “üç yıl süre ile” ibaresinin, Anayasa’nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;

birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,

ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Dava dilekçesinde yer alan 5398 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerine yönelik iptal istemine açıklık getirilmesine ilişkin olarak dava açanlar tarafından verilen 7.10.2005 günlü ek dilekçe de şöyledir:

“03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 20 nci maddesiyle 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasını tümüyle değiştirilmediğinden, Anayasa Mahkemesi’nin 2005/110 Esas sayısında kayıtlı davaya ait dava dilekçemizde yer alan;

“3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;

birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,

ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,”

şeklindeki iptal ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizin,

“3)20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Araçların muayeneleri” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği “veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise” ibaresinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği “Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan”

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtiyoruz. Bu nedenle; 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un;

1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa’nın 2, 10 ve 11  inci maddelerine aykırı olduğundan,

2)  8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “ üç yıl süre ile” ibaresinin, Anayasa’nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Araçların muayeneleri” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği “veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise” ibaresinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği “Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduklarından”

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II – İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALLARI

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa’nın iptali istenilen tümce ve ibarelerinin de yer aldığı kuralları şöyledir:

1-  “MADDE 8.- 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 22.- Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tâbi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.

Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.

Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik görevlerini yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil hakkına sahip olarak iş kanunlarına tâbi çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini beyan edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun özelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına tâbi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme Fonundan ödenir. İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.

Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti,  ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tâbi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dâhil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan  ödemelerin  toplam  net  tutarının  (bu tutar  sabit  bir  değer  olarak  esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir.

2- “MADDE 20.- 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun;

a) 8 inci maddesinin (c) bendinde yer alan “tescile bağlı araçların muayenelerini” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapmak veya” ibaresi,

b) 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Araçların muayeneleri” ibaresinden sonra gelmek üzere “Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise” ibaresi ile aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini” ibaresinden sonra gelmek üzere “Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresi,

Eklenmiştir.”

III – İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla 26.10.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV – ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, ek dilekçe, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A – 5398 sayılı Yasa’nın 8. maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinin;

1) İkinci fıkrasının üçüncü tümcesinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personelin bulunduğu kadro unvanları ile araştırmacı kadro unvanı arasında hiçbir benzerliğin olmadığı, söz konusu personelin bulunduğu kadroların ek gösterge ve tazminat oranlarına kıyasla daha düşük ek göstergesi ve tazminatı bulunan hiyerarşik kademe ve birimler arasında yer almayan araştırmacı unvanlı kadrolara atanmalarının, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kazanılmış hakların korunması ilkesine aykırılık oluşturacağı, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan unvanlardan mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama tekliflerinin görev unvanlarına uygun kadrolara yapılacağının öngörülmesine rağmen, diğer unvanlarda görev yapanlar bakımından bu yönde bir düzenleme yapılmamasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı, 5398 sayılı Yasanın anılan hükmü ile 4971 sayılı Yasa’nın benzer hükmünden önce yürürlükte bulunan 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi uyarınca “durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı” beklentisiyle diğer kamu kurumlarına nakil talebinde bulunan kamu personeli yönünden Devlete güven ilkesinin zedeleneceği, idari yargı denetiminin etkisiz kılınmasının amaçlandığı, Anayasa ile Devlete çalışanlarının haklarını koruma ve bunun için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiş iken nakle tabi personelin mevcut statü ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış haklarının yok sayılarak konumu, statüsü, görev tanımı yapılmamış bir kadroya atanmalarının öngörülmesinin sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı, belirtilen nedenlerle söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Yasa’nın 22. maddesinde, özelleştirme uygulamaları sonucunda nakle tabi tutulan personelin kural olarak 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığı’nca tespit edilen kadrolara atanmaları öngörülmüş, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının mevcut boş kadro ve pozisyonlarına ise ihtiyaç doğrultusunda atama yapılabileceği belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme ile nakle tabi personelin atanacağı kadronun belirlenmesi bakımından Devlet Personel Başkanlığı yetkili kılınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının iptali istenilen üçüncü tümcesinde ise, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atanacağı kadroların doğrudan Yasa ile belirlenmesi yoluna gidilmiş ve bu kişilerin Araştırmacı unvanlı kadrolara atanmaları öngörülmüştür.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen personel, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ile bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerini yürütmekle görevli personel grubunu oluşturmaktadır. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşun çalışmalarını doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme görev ve yetkisi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen personel tarafından yerine getirilmektedir. Bu itibarla, söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadrolar, genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları başta olmak üzere üst düzey yönetici ve denetleyici konumunda bulunan personele ait kadrolardan oluşmaktadır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama tekliflerinin, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılacağı yolundaki 4046 sayılı Yasa’nın özel hükmü nedeniyle araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personel, üst düzey yöneticilerden ibaret bulunmaktadır.

“Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.

Özelleştirme uygulamaları sonucu nakle tabi kılınan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadro unvanlarında bulunan personelin, durumlarındaki özellikler gözetilerek farklı kurallara tabi tutulmaları mümkün olduğundan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların yürüttükleri görevin özelliği dikkate alınarak görev unvanlarına uygun kadrolara atanmalarının öngörülmesi, diğer personel yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmamaktadır. Mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve meslek içi eğitimden sonra yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanlar ile bu konumda bulunmayan diğer personel aynı durumda olmadığından, ayrı kurallara bağlı tutulmasında eşitlik ilkesine aykırılık yoktur.

Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinin genel ilkelerinden birisini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilmelidir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir.

Anayasa’ya uygun olmak kaydıyla yasa koyucunun, kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin koşulları belirleme ve kamu görevlilerinin statülerine ilişkin yeni kurallar koyma ya da var olan kuralları değiştirme yetkisi vardır.

Özelleştirme uygulamaları sonucu nakle tabi tutulan personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan atamalarında mevcut unvanlarının korunmasının her zaman mümkün olamaması,  bu kişilerin atanacakları kadroların yasa koyucu tarafından belirlenmesi sonucuna yol açmıştır. Bu amaçla, Araştırmacı unvanlı kadrolar ihdas edilmiş ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadro unvanlarında bulunan personelin bu unvanlı kadrolara atanmaları öngörülmüştür. Ayrıca, atandığı kurumda görevine başlayan personelin isteği halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro ve pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilme olanağı da tanınmıştır.

Öte yandan, özlük hakları yönünden de ilgililer lehine özel düzenlemeler getirilmiştir. Araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personelden, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanların kadrolarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev tazminatının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulmak suretiyle üç yıl boyunca kendilerine ödenmeye devam edeceği ve bu süre içinde eski kadrolarına ilişkin olarak saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışlarının şahsa bağlı haklarda artış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca, bu personelin nakil öncesi kendisine yapılan ödemelerin toplam net tutarının, nakil sonrası yapılan ödemelerin net tutarından fazla olması halinde de aradaki fark tutarının herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın aradaki bu fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödeneceği hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanı sıra, araştırmacı kadrosunda göreve başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren şahsa bağlı haktan yararlanılan üç yıllık sürenin, ilgililerin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun ek 68. ve ek 73. maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında da dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anılan hüküm ile şahsa bağlı hak uygulamasının geçerli olduğu süre, 5434 sayılı Yasa’nın ek 68. maddesinde emekliye ayrılanlara makam tazminatı ödenebilmesi için makam tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde çalışılması gereken süreye, ek 73. maddesinde ise ek göstergeli görevlere atananların atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden emekli aylığı ve ikramiyesi ödenebilmesi için gereken süreye dahil edilmiş olmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa’nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

2) Altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… üç yıl süre ile …” ibaresinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde belirtilen personele şahsa bağlı hak kapsamında yapılacak ödemelerin üç yıllık bir süre ile sınırlandırılmasının ilgililerin kazanılmış haklarını ihlal ettiği, bu nedenle söz konusu düzenlemede yer alan “… üç yıl süre ile …” ibaresinin Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde, özelleştirme uygulamaları nedeniyle diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin parasal hakları özel olarak düzenlenmiş ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev tazminatının bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulacağı hükme bağlanmıştır.

Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinin genel ilkelerinden birisini oluşturmaktadır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bir hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.

“Şahsa bağlı hak” uygulaması, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapan personele yapılacak ödemeler bakımından esas alınması öngörülen tek yöntemi oluşturmamaktadır. Yasa koyucu, söz konusu personele yapılacak ödemeler bakımından “fark tazminatı ödenmesi” uygulamasını da kabul etmiştir. Buna göre, personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net  tutarının; nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi öngörülmüştür.

“Şahsa bağlı hak” uygulaması 3 yıllık süre ile sınırlanmış iken “fark tazminatı ödenmesi” uygulaması, aradaki farkın kapanmasına kadar uygulanacak bir yöntem olarak kabul edilmiştir. Şahsa bağlı hak ve fark tazminatı ödenmesi uygulamalarına belirtilen hallerin gerçekleşmesinden daha önce son verilmesi, ancak ilgililerin atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteklerine bağlı olarak herhangi bir değişiklik olması ya da başka kurumlara geçmeleri koşuluna bağlanmıştır.

Statü hukukunda, memurlara yapılacak parasal hak ödemeleri bakımından ilgilinin bulunduğu kadronun gözetilmesi esastır. Naklen atama suretiyle kadro unvanının değişmesi halinde de özlük hakları, ilgilinin yeni kadro unvanı gözetilerek belirlenmektedir. Bir kadroya ilişkin parasal haklar, kural olarak bir başka kadroda bulunanlar yönünden kazanılmış hak oluşturmamaktadır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin önceki kadro unvanlarına bağlı hakları, halen bulundukları statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş bir hak niteliğinde olmadığından kazanılmış bir hakkın ihlali söz konusu  değildir.

Açıklanan nedenle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

B – 5398 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin (b) bendiyle 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasının;

1) Birinci tümcesine eklenen “… veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise …” ibaresinin incelenmesi

Dava dilekçesi ile ek dilekçede, Anayasa’nın 47. maddesinin üçüncü fıkrasında işletme ve varlıkların özelleştirilmesi öngörülmekte iken bir kamu hizmeti olan araç muayene hizmetinin özelleştirilmesinin amaçlandığı, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca kamu hizmetlerinin gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması ve devredilebilmesi ancak özel hukuk sözleşmeleri ile olanaklı iken, üçüncü fıkrası uyarınca özelleştirilmesinin öngörüldüğü ve bu düzenleme sonucunda hizmetin idare ile bağının tamamen ortadan kaldırıldığı, 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin de Anayasa’ya aykırılıkları ortadan kaldırmadığı, belirtilen nedenlerle araç muayenelerinin yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılmasının Anayasa’nın  2., 11. ve 47. maddelerine aykırı olduğu  ileri sürülmüştür.

Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda, araçların muayenelerinin Ulaştırma Bakanlığı’na ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı belirtilmiştir.

13.8.1999 günlü, 4446 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkrada, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan kural uyarınca Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesine konu edilmesi, öncelikle bu hususun Kanunla belirlenmesi koşuluna bağlı bulunmaktadır.

Karayolları Trafik Kanunu’nda Ulaştırma Bakanlığınca yetki verilmesi halinde gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı belirtilen araç muayene hizmetinin, idarece gerçek veya tüzel kişilere gördürülme usulü, bir diğer deyişle idare ile gerçek veya tüzel kişi arasında yapılması olası sözleşmenin niteliği açıkça belirtilmemiştir.

Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılacağı veya devredilebileceği yolunda özel bir yasal düzenlemenin bulunmadığı durumlarda, söz konusu kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilerce yürütülebilmesi bakımından taraflar arasında aktedilen sözleşmenin tabi olduğu hukuki rejimin belirlenmesi gerekmektedir.

Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Ancak, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilmesi olanaklıdır.

Kamu hizmetlerini idare dışındaki gerçek veya tüzel kişilere gördürmek veya bunların hizmetin yürütülmesine katılmasını sağlamak veya kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli olan para, eşya ve personeli tedarik etmek amacıyla aktedilen ve idare lehine olağanüstü hüküm ve şartlar taşıyan sözleşmeler öğretide “idari sözleşmeler” olarak tanımlanmaktadır. İdari sözleşmeye konu kamu hizmetinin yürütülmesi bakımından idarenin sorumluluğu devam etmekte ve bu nedenle hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini sağlamak bakımından idareye denetim ve gözetim yetkisi tanınmaktadır.

Trafiğe çıkarılacak motorlu araçların teknik şartlara uyup uymadığının belirli zaman aralıkları ile muayene edilerek tespit edilmesini ifade eden araç muayene hizmetinin, kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile araç muayene hizmetinin Ulaştırma Bakanlığı’na ait muayene istasyonlarında ya da Ulaştırma Bakanlığı’nca yetki verilen kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı hükme bağlanmış ve bu suretle araç muayene hizmetinin yürütülmesi bakımından Ulaştırma Bakanlığı görevli kılınmış, gerçek veya tüzel kişilere işletme yetkisinin verilmediği veya işletme belgelerinin iptali durumlarında bu hizmetin adı geçen Bakanlık tarafından yürütülmesi öngörülmüştür. Öte yandan, araç muayene hizmetini yürütmekle görevli kılınan Ulaştırma Bakanlığının bu konuda yetki vermesi halinde dahi, ilgili gerçek veya tüzel kişilerce yürütülen araç muayene hizmetini denetim ve gözetim görevi devam etmektedir. Bu durumda, bir kamu hizmeti olan araç muayene hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla idare ile gerçek veya tüzel kişiler arasında aktedilecek sözleşmenin, idari sözleşme niteliğini taşıyacağı açıktır.

Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden  hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredileceğinin kanunla belirleneceği yolundaki hüküm, söz konusu hizmetlerin özel hukuk sözleşmelerinin yanı sıra idari sözleşmelerle gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesine de olanak tanımaktadır.

Araç muayene hizmetinin gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesini düzenleyen Karayolları Trafik Kanunu’nda,  söz konusu hizmetin özel hukuk sözleşmeleri ile  yaptırılacağı veya devredileceği yolunda herhangi bir hükme yer verilmediğinden, idari sözleşmeler ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesi mümkün olan  araç muayene hizmetine ilişkin  Karayolları Trafik Kanunu’nun 5398 sayılı Yasa ile değişik hükmü, Anayasa’nın 47. maddesine aykırı değildir.

İptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa’nın 2. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

2) İkinci tümcesine eklenen “… Ulaştırma Bakanlığının onayı ile …” ibaresinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen bir kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesinin özel hukuk sözleşmesi ile mümkün olduğu, bununla birlikte bu sözleşmenin taraflarından birisinin mutlaka idare olması gerektiği, kamu tüzel kişisi olmayan işleticilerin yetkilerini alt işleticilere devredebilme yetkisinin Anayasa’nın 47. maddesine aykırı olduğu, Anayasa’nın 47. maddesinde öngörülen özel hukuk sözleşmesinin taraflarından birisini idare oluşturmakta iken işleticilerin yetkilerini alt işleticilere devir işleminde idarenin taraf olmadığı, söz konusu devire onay vermesinin de idareyi devir işleminde taraf konumuna getirmeyeceği ve mevcut Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmayacağı, bu düzenlemenin kamu hizmeti ile idare arasındaki bağı ortadan kaldırdığı, kamu hizmetini yapma yetkisi verilen gerçek veya tüzelkişilerin bu yetkilerini alt işleticilere devretmelerinin aynı zamanda kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisinin kullanımı niteliğini taşıyacağı, belirtilen nedenlerle işletmecilere yetkilerini alt işletmecilere devir yetkisi verilmesinin Anayasa’nın 2., 6., 11. ve 47. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda, araç muayene hizmetini yapabilmeleri bakımından Ulaştırma Bakanlığı’nca yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin, bu yetkilerini Ulaştırma Bakanlığı’nın onayı ve aynı standartları sağlamaları koşulu ile alt işleticilere devredebilecekleri belirtilmiştir.

Araç muayene hizmetinin Ulaştırma Bakanlığı’nca yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerce yürütülebilmesi, bu konuda aktedilen bir idari sözleşmenin varlığına bağlı olup yetki verilen kişinin bu yetkisini alt işleticilere devretmesi, söz konusu hizmetin gerçek veya tüzel kişilerce yürütülebilmesinin dayanağını oluşturan idari sözleşmenin ortadan kalkması sonucuna yol açmamaktadır. Alt işleticiler tarafından araç muayene hizmetinin yürütülebilmesinin de bu konudaki idari sözleşmenin yürürlükte bulunmasına bağlı olduğu kuşkusuzdur. Yetki devrinin hukuki sonuç doğurabilmesinin Ulaştırma Bakanlığı’nca yetki devrine onay verilmesine bağlı olması da, idare ile hizmet arasındaki bağın devam ettiğini göstermektedir. Nitekim aynı standartları sağlayan alt işleticilere Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yetki devrinde bulunulması, idarenin gözetim ve denetim yetkisini kaldırmamaktadır. Yetki devrinin, yetki verilen gerçek ve tüzel kişilerin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı yolundaki düzenleme de idari sözleşmenin ve idarenin bu sözleşmeye dayalı yetkilerinin devam ettiğine işaret etmektedir.

Bu durumda, Ulaştırma Bakanlığı’nca onaylanan yetki devrine dayalı olarak alt işleticiler tarafından araç muayene hizmetinin yürütülmesinin, idarenin taraf olmadığı bir özel hukuk sözleşmesi ile araç muayene hizmetinin özelleştirilmesi olarak nitelendirilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Ulaştırma Bakanlığı’nın onayına bağlı bulunan yetki devrine ilişkin düzenleme Anayasa’nın 47. maddesine aykırı  değildir.

Açıklanan nedenlerle, iptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa’nın 2., 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

V – YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un;

A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 22. maddesinin, ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi ve altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… üç yıl süre ile ..” ibaresine,

B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen, 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasının, birinci tümcesinde yer alan “… veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise …” ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan “…Ulaştırma Bakanlığının onayı ile …” ibaresine,

yönelik iptal istemleri 29.12.2005 günlü, E. 2005/110, K. 2005/111 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

29.12.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI – SONUÇ

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un;

1- 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 22. maddesinin, ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi ve altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… üç yıl süre ile ..” ibaresinin,

2- 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen, 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 35. maddesinin birinci fıkrasının, birinci tümcesinde yer alan “… veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise” ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan “Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresinin,

Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 29.12.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan Tülay TUĞCU

Başkanvekili Haşim KILIÇ

Üye Sacit ADALI

Üye Fulya KANTARCIOĞLU

Üye Ahmet AKYALÇIN

Üye Mehmet ERTEN

Üye Mustafa YILDIRIM

Üye A. Necmi ÖZLER

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Serruh KALELİ

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT