Danıştay 3. Daire Kararı E. 2002/2559
T.C
D A N I Ş T A Y
Üçüncü Daire
Esas No : 2002/2559
Karar No : 2003/3083
Özeti : Kendi arsası üzerine inşa ettiği işhanı için 2.6.1998 tarihinde yapı kullanma izni aldıktan sonra aynı yıl içinde satan davacının elde ettiği gelirin diğer artış kazancı kapsamında vergilendirilmesi gerektiği hk.
Temyiz Eden :…Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf :…,….,…
Vekili : Av…
İstemin Özeti : Özel mülkiyetindeki arsası üzerine inşa ettiği gayrimenkulü 1998 yılında satmasından elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına ,re’sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payını;1990 yılında aldığı arsa üzerinde yöneticisi olduğu şirketleri bir yerde toplamak amacıyla 1991 yılında plaza inşaatına başlayan davacının,1993 yılında tamamladığı inşaata yapı kullanma ruhsatı verilmesi için müracaat etmesine rağmen binadaki bir takım usulsüzlükler ve bunların halledilmesi sebebiyle 1997 yılında yapı kullanma ruhsatı verildiği,bu arada olumsuz ekonomik şartlar ve kredileri nedeniyle biriken borçlar yüzünden icra aşamasına gelinmesi sebebiyle binanın 1998 yılında holding bünyesinde iki ayrı şirkete satılması üzeri bu satıştan ticari kazanç elde edildiği görüşüyle cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığının ,bir faaliyetten elde edilen gelirin ticari kazanç sayılabilmesi için devamlılık unsurunu taşıması gerektiği ,davacının kendi arsası üzerine inşaa ettiği plazayı ekonomik zorluklar nedeniyle satmak durumunda kalması devamlılık unsurunu taşımadığından bu faaliyetin ticari olduğundan söz edilemeyeceği ,söz konusu inşaat için her ne kadar 1997 yılında yapı kullanma ruhsatı verilmişse de 8.9.1993 tarihinde ruhsat için müracaatta bulunulmuş olması yapının da bu tarih itibariyle tamamlanarak iktisap edildiğini gösterdiğinden ve bu tarihten sonra inşaatın devam ettiğine dair bir tespit bulunmadığından, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun olay tarihinde yürürlükte bulunan mükerrer 80.maddesinin 1.fıkrasının 7.bendinde ön görülen 4 yıllık süre geçirildikten sonra 1998 yılında satılan taşınmasız dolayısıyla değer artış kazancı da doğmayacağı,bu durumda gelir vergisine tabi kazanç unsurlarından hiç birisine girmeyen söz konusu faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesi suretiyle yapılan tarhiyat ta yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran İzmir Üçüncü Vergi Mahkemesinin 13.6.2002 gün ve E:2001/258,K:2002/499 sayılı kararının ;gayri menkul satışından elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği vergi inceleme raporuyla saptanan davacı adına yapılan cezalı tarhiyat ta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi : Birgül ÖĞÜLMÜŞ
Düşüncesi : Dosyada bulunan Yapı kullanma izin belgesine göre 2.6.1998 tarihinde ruhsatı alınan yapının aynı yıl içinde satılmış olması ,Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 80.maddesi kapsamında değer artış kazancının konusuna girdiğinden temyiz isteminin bu nedenle kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : Nurten KARAÇAY
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar ,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında ,alınan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince ,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17.maddesinin 2.fıkrası hükmü uyarınca temyizin incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay’ın kararına bağlı olup,davacının duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp ,düşünüldü:
1998 yılında gayri menkul satışından elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği görüşüyle davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
193 sayıl Gelir Vergisi Kanunun olay tarihinde yürürlükte olan 1.maddesiyle gelir ,bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olarak tamamlandıktan sonra 2.maddesinde gelire giren kazanç ve iratlar;ticari kazançlar ,zirai kazançlar,sair kazanç ve iratlar olarak belirlenmiş ,37.maddenin 2.fıkrasının 4.bendinde gayri menkullerin alım ,satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden sağladıkları kazançlar ticari kazanç olarak nitelendirilmiştir.1998 yılında yürürlükte bulunan mükerrer 80.maddenin 7.bendinde ise ivazsız olması dışında iktisap şekli ne olursa olsun arazi ve binaların iktisap tarihinden başlayarak 4 yıl içinde elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artış kazancı sayılmıştır.
Dosyadaki bilgilerin …ili… ilçesi… mahallesinde bulunan tapunun… pafta…ada ve… parsel numarasında kayıtlı arsası üzerine inşa ettiği zemin kat hariç altı katlı iş hanı için 2.6.1998 tarihîde yapı kullanma izni alındıktan sonra aynı yıl içinde … Holdinge satan davacının bu faaliyeti ;devamlılık unsuru taşımaması nedeniyle 193 sayılı gelir vergisi kanununun 37.maddesi kapsamına girmemekte birlikte ,yapı kullanma ruhsatına göre2.6.1998 tarihinde tamamlanarak iktisap edilen taşınmazın aynı yıl içinde satılması ;Kanunun 2.maddesindeki gelir unsurlarından sair kazanç ve iratlar arasında sayılan değer artış kazancının konusuna girmekte olup uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi ve matrahın miktarının,değer artış kazancı ile ilgili düzenlemelere uygun olup olmadığının ortaya konulması gerekirken hukuken itibar edilebilir bilgi ve belge olmadan sadece yapı kullanma izni için başvuru yapıldığı 8.9.1993 tarihi esasa alınarak fiilen bu tarih itibariyle tamamlandığı kabul edilen yapının satışından dolayı değer artış kazancı da doğmayacağı gerekçesiyle tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile İzmir Üçüncü Vergi Mahkemesinin 13.6.2002 gün ve E:2001/228 , K:2002/499 sayılı kararın bozulmasına,492 sayılı Harçlar Kanunun 13.maddesinin (j)bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargolama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 14.5.2003 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacının inşaatına başladığı iş hanına 2.6.1998 yılında bitirdiği Yapı Kullanma Ruhsatından anlaşıldığından,inşa edilen binanın iktisabı 1998 yılında gerçekleşmiştir. İktisap tarihiden itibaren 4 yıl geçmeden aynı yıl içinde satıldığına göre 193 sayılı Kanunun mükerrer 80.maddesinin 7.bendi uyarınca,olayın değer artış kazancı kapsamında değerlendirilerek vergilendirme yapılması gerekmektedir.
Olayda 193 sayılı gelir vergisi kanunun 37.madedsinin 4.bendinde ön görüldüğü şekilde devamlılık unsurunun olmaması nedeniyle ,satışı yapılan iş hanından dolayı ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilme yapılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu bakımdan ;hukuka aykırı olan tarh işleminin iptaline karar verilmelidir.
Arazi kazanç hükümlerine veya değer artış gelirine göre vergilendirme yapılacağı kabul edilebildiğine göre idarece yeniden sözü edilen hükümlere göre tarh yapılması gerekmededir.
Vergi Mahkemesince gelir unsurlarının değiştiği durumlarda idare yerine geçilerek yapılan hukuka aykırı işlemin ,uygulanması gereken hükümlere göre hukuka uygun şekle getirilmesi yerindelik denetimi anlamına gelir. İdari mahkemeler hukuka aykırı işlemlerin hukuka aykırı kısımlarını değiştirerek işleme yeni bir şekil veremezler.
Vergileme işlemlerinde de; Gelir Vergisi yönünden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2.maddesinde sayılan yedi gelir unsuru vergiyi doğuran olay, muafiyet, istisna matrahın belirlenmesi yönünden hükümlerle düzenlenmiştir.
Yapılan tarh işlemlerinin dayandığı hükümler bir yana bırakılarak;uygulanması gereken hükümlerine göre yeniden tarh işlemine şekil verilmesi idarenin yerine geçmek demektir.
Daha açık anlatımla ,gayri menkul sermaye iradı veya menkul sermaye iradı veya serbest meslek kazancı veya zirai kazanç olarak vergilendirilmesi gereken durumlarda ,hatalı veya hukuka aykırı olarak ticari kazanç olarak vergilendirme işlemi yapılması durumunda işlemin iptali yerine vergilendirilmesi gereken gelin unsuruna göre tarh işleminin değiştirilmesine veya işlemin hukuka uygun hale getirilmesine yargı yerince karar verilmesi olanaksızdır.
Bütün bu açıklamalar karşısında mahkemece olayda ticari kazanç olmadığı gibi değer artışı kazancı da bulunmadığı yolunda verilen karar hukuka uygun olmadığından ,değer artış kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesinin hukuka aykırı olduğu bu nedenle tarhiyatın kaldırılması gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması görüşünde olduğumdan çoğunluk kararına katılmıyorum.
