Alt İşveren Sözleşmelerinde Muvazaa – Emrah AYGÜL, YMM

Alt İşveren Sözleşmelerinde Muvazaa

Emrah AYGÜL
Yeminli Mali Müşavir
[email protected]

1.Giriş

Bir çok yasal düzenleme ile özel sektör işverenlerine istihdam yükümlülüğü getirilmiştir. (Özürlü istihdamı, doktor bulundurma, avukat bulundurma vb.). Bu yükümlülükler,  işletme büyüklükleri gözetilerek ihdas edilmiştir (sermaye, çalışan işçi sayısı vb.) İstihdam yükümlülükleri dışında, işçi hakları açısından da işletmede çalışan işçi sayısına göre işverenlere kimi yükümlülükler  getirilmiştir.

Uygulamada işverenlerin işçi sayısına bağlı yükümlülüklerden kurtulmak, sendikalılaşmanın önüne geçmek için işçi sayısını azaltmaya yönelik alt işveren sözleşmeleri imzaladıkları görülmektedir. Söz konusu sözleşmelerin ne kadar etkin olduğu bu yazıda irdelenecektir.

2.İşçi Sayısına Bağlı Kimi Yasal Yükümlülükler

Yasalarla işverenlere getirilen yükümlülüklerin kimi, çalıştırılan işçi sayısına bağlanmıştır. İşçi sayısı arttıkça ortaya çıkan ya da artan bu yükümlülüklerin bir kısmı aşağıda belirtilmiştir. Yine işçi sayısının artması beraberinde sendikalılaşma ve toplu iş sözleşmelerini de gündeme getirebilmektedir.

3.Taşeron Çalıştırılabilecek İşler

İş Kanununun 2. maddesi uyarınca bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Yine aynı maddeye göre işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Yasal düzenleme incelendiğinde aşağıdaki hususlar öne çıkmaktadır.

–  Yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebilir.

–  Ancak alt işveren asıl işin bir bölümünde yalnızca işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde görev alabilir.

– Yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde koşul öngörülmemiştir.

İş Kanununda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri mümkündür. Buna karşılık, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır. Yine Alt İşverenlik Yönetmeliğinde   “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş”, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş şeklinde tanımlanmıştır.  Bu tanımlama da göstermektedir ki alt işverenin alabileceği asıl işler oldukça sınırlıdır.

Düzenlemeler dikkate alındığında asıl iş, yasalara uygun  herhangi bir gerekçe olmadan alt işverene verilemez. Tezgahın başında aynı işi yapan iki işçiden biri alt işverenin işçisi olamaz. Nitekim benzer bir olayda Yargıtay “Temizlik ve çöp nakil işi belediyelerin asıl işlerindendir. Belediyelerin asli işlerinden olan temizlik hizmeti işini 4857 Sayılı İş Kanununun 2/VI-VII maddesi uyarınca taşeronlara devretmesi mümkün olmadığından bu tür taşeronluk sözleşmeleri geçerli sayılamayacağından davalı belediyenin işe iade ve sonuçları yönünden sorumlu tutulması gerekir.” şeklinde karar vermiştir (9. Hukuk Dairesi, E:2005/14421).

Yine düzenlemeler dikkate alındığında bir demir-çelik fabrikasının yemekhanesinde, güvenlik departmanında, bilgi işlem departmanında alt işveren vasıtasıyla (muvazaa olmaması şartıyla) işlerini yürütmesi mümkün görünmektedir.

4.Muvazaalı İşlemlerin Tanımlanması ve Akıbeti

Tarafların aralarında anlaşarak gerçekte yapmak istemedikleri bir hukuki işlemi üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yapıyormuş gibi görünmelerine muvazaa denir.

Konumuz açısından muvazaa, işverenin işçi sayısını az göstermek, bu yollarla bir takım yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla gerçekte  yapmak istemediği sözleşmeyi yapmış gibi görünmesidir.

Peki bu durum nasıl saptanacak? Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca aşağıdaki durumlar muvazaa olarak tanımlanmıştır.

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisi,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler.

Kanunun 2. maddesinde asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı, aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği belirtilmiştir.

Dolayısıyla işlemin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi halinde sözleşme hiç yokmuş gibi, işçiler baştan itibaren asıl işverenin işçisiymiş gibi işlem tesis edilecek, yükümlülükler buna göre baştan tespit edilecektir.

5.Muvazaalı İşlemlerin Önlenmesine Yönelik İş Kanununda ve Yönetmelikle Yapılan Düzenlemeler

Muvazaalı işlemlerin önlenmesine yönelik olarak 5763 Sayılı Kanun ile İş Kanununda önemli düzenlemeler yapılmıştır. Bu kapsamda asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan ilişkinin yazılı yapılması şartı getirilmiştir.

İş Kanununda yapılan değişiklik ile, Yasanın yayım tarihinden itibaren, iş alan alt işveren, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, bir ay içerisinde bölge müdürlüğüne bildirim yapmakla yükümlü tutulmuştur.

Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenecek, inceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilecektir.

Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,

hususları göz önünde bulundurulacaktır.

Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilecek ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacaktır.

Yine İş Kanununda yapılan düzenleme ile işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı idari para cezası verilecektir.

6.Sonuç

İş Kanununda yapılan yasal düzenlemeler ile 26.05.2008 tarihinden itibaren yapılan/yapılacak muvazaalı asıl işveren alt işveren sözleşmelerine caydırıcı önlemler getirilmiştir. Bu tarihten önceki uygulamalar ise, bunlarla ilgili her hangi bir bildirim öngörülmediğinden, ancak bir teftiş marifetiyle irdelenebilecektir. İşverenlerin günü kurtarmak adına yaptıkları gerçek iradelerini yansıtmayan sözleşmelerin olası teftişlerde haklarında olumsuz sonuçlara yol açabileceği unutulmamalıdır.

Kaynaklar:

– Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No:2008/32916

– 27.09.2008 Tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

– 5763 Sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 26.05.2008 tarih ve 26887 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.